بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«نعم، هنا قولٌ ثالثٌ لعلّه أقوى منه، و هو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً أو مثمناً، نسب إلى جماعةٍ من المتأخّرین، منهم الشهید فی المسالك؛ لعموم صحیحة ابن مسلم «المتبایعان بالخیار ما لم یفترقا، و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام» و لا ینافیه تقیید الحیوان ب‍»المشترى» فی موثّقة ابن فضّال؛ لاحتمال ورود التقیید مورد الغالب»

اقوال در دارنده خیار حیوان

بحث در این بود که آیا خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد یا اینکه شامل بایع هم می‌شود؟

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: مجموعاً در مسئله سه قول وجود دارد؛ یکی قول مشهور بود که قائل بودند به اینکه خیار حیوان اختصاص به مشتری دارد.

دوم قول مرحوم سید مرتضی و سید بن طاووس (قدس سرهما) بود که قائل شده‌اند در معامله‌ای که مبیع آن معامله حیوان باشد، هم مشتری خیار حیوان دارد و هم بایع، که مرحوم شیخ (ره) در ابتدا دلیل این قول را نقل و تقویت کرده اما بعد مورد مناقشه قرار داده‌اند.

قول سوم در مسئله، که شیخ (ره) فرموده: أقوای از قول دوم هست، عبارت از این است که در معامله‌ای که حیوان به أحد المتبایعین منتقل می‌شود، «من إنتقل إلیه الحیوان» خیار دارد، چه «من إنتقل إلیه الحیوان» مشتری باشد که حیوان به عنوان مبیع به او فروخته شده و چه بایع باشد که حیوان به عنوان ثمن به او داده شود، حتی اگر «من إنتقل إلیه الحیوان» هر دو طرف باشد، یعنی حیوانی را در مقابل حیوانی معامله کنند، در اینجا دو طرف خیار دارند.

ادله قول سوم

شیخ (ره) فرموده: این نظریه را به جماعتی از متأخرین از فقهاء، از جمله مرحوم شهید ثانی (ره) در مسالک نسبت داده‌اند و دلیل این قول سوم صحیحه محمد بن مسلم بود، که در آخر بحث گذشته مرحوم شیخ (ره) به آن اشاره کرده‌اند، که در روایت آمده «المتبایعان بالخیار ما لم یفترقا»، بایع و مشتری مادامی که جدا نشدند خیار دارند و بعد فرموده: «و صاحب الحیوان بالخیار الی ثلاثة أیام»، و صاحب حیوان هم تا سه روز خیار دارد.

این «صاحب الحیوان» عمومیت دارد، یعنی کسی که در معامله صاحب الحیوان می‌شود و حیوان به او منتقل می‌شود، اعم است از اینکه مشتری باشد یا بایع، پس دلیل این قول سوم عموم صحیحه محمد بن مسلم است.

وجود سه روایت منافی با عموم صحیحه محمد بن مسلم

در مقابل این صحیحه محمد بن مسلم، سه روایت به عنوان منافی داریم، که مرحوم شیخ (ره) از اینها جواب داده‌اند.

 ۱- موثقه ابن فضال

منافی اول روایت دیگری هست که در آن روایت هم تعبیر به «صاحب الحیوان» شده، اما آن را مقید به مشتری کرده و آن موثقه ابن فضال است، که از امام هشتم (علیه السلام) نقل می‌کند که «وصاحب الحیوان المشتری (بالفتح) یا المشتری (بالکسر)» که هر دو درست است و نتیجه هر دو هم یکی است.

بحث در این است که در روایت ابن فضال همان عنوان «صاحب الحیوان» آمده، اما مقید به مشتری شده، که لقائل أن یقول که با این موثقه ابن فضال، آن صحیحه محمد بن مسلم را تقیید بزنیم، در صحیحه محمد بن مسلم فرمود: «و صاحب الحیوان بالخیار الی ثلاثة أیام»، که آن را با موثقه ابن فضال که مقید به مشتری هست تقیید می‌زنیم و نتیجه این می‌شود که اگر مشتری صاحب حیوان شود، در معامله خیار دارد.

نقد و بررسی منافی اول

مرحوم شیخ (ره) از آن جواب داده فرموده‌اند: اگر بخواهیم إطلاقی را مقید کنیم، در صورتی است که آن قید، قید إحترازی باشد و قید برای بیان مورد غالب نباشد، مثل این آیه شریفه که مکرر مثال می‌زنند که *وَ رَبَائِبُكُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِكُمْ* که همه‌ی فقهاء گفته‌اند که: *فِی حُجُورِكُمْ* قید غالبی است که غالباً در حجور مرد و در حجر مرد قرار می‌گیرد.

بنابراین اگر قید، قید غالبی باشد، دیگر با چنین قیدی نمی‌توانیم إطلاق را تقیید بزنیم و در مؤثقه ابن فضال این قید مشتری برای بیان مورد غالب است، یعنی غالباً صاحب حیوان مشتری است.

۲- منافی دوم و نقد و بررسی آن

منافی دوم با صحیحه محمد بن مسلم آن روایاتی بود که در آن کلمه‌ی «صاحب الحیوان» نبود، اما کلمه‌ی «للمشتری» بود، روایاتی که می‌گفت: خیار در معامله‌ی حیوان «للمشتری» است.

شیخ (ره) فرموده: آن روایاتی هم که کلمه‌ی «للمشتری» دارد آن هم می‌گوییم که: از باب بیان مورد غالب است، چون غالباً در معامله مشتری صاحب حیوان می‌شود، لذا مشتری خیار حیوان دارد، که این هم منافی دومی که مرحوم شیخ در اینجا بیان کردند و جواب دادند.

۳- صحیحه‌ی دیگر محمد بن مسلم

منافی سوم صحیحه‌ی دیگر محمد بن مسلم است، که مستند سید مرتضی (ره) بود، که به این صحیحه‌ی محمد بن مسلم استدلال کرد که «المتبایعان بالخیار و فی الحیوان الی ثلاثة أیام» که «متبایعان» یعنی بایع و مشتری، که در روایت فرموده: در حیوان سه روز بایع و مشتری خیار دارند.

این صحیحه‌ی محمد بن مسلم با این روایتی که می‌گوید: «و صاحب الحیوان بالخیار الی ثلاثة أیام» منافات دارد، چون بر حسب آن صحیحه محمد بن مسلم که مستند سید مرتضی (ره) بود، متبایعان، یعنی ولو کسی که حیوان گیرش نیامده، در معامله حیوان سه روز خیار دارند، یعنی ولو حیوان نصیب مشتری شده اما روایت دلالت بر این داشت که بایع ولو نصیبش حیوان هم نشده باشد، اما خیار حیوان دارد، ولی در صحیحه محمد بن مسلم که در بحث امروز هست می‌گوید: «و صاحب الحیوان» یعنی آنکه حیوان به او منتقل شده خیار حیوان دارد.

نقد و بررسی منافی سوم

مرحوم شیخ (ره) فرموده: آن صحیحه محمد بن مسلم که مستند مرحوم سید مرتضی (ره) است را باید حمل کنیم بر موردی که هم ثمن و هم مثمن حیوان است.

ایشان فرموده: گرچه این حمل، یک حمل بعیدی است، چون حمل بر فرد نادر است و غالب معاملاتی که در بازار واقع می‌شود در یک طرف حیوان آن قرار می‌گیرد و در طرف دیگر پول نقد است، اما ولو حمل بر فرد نادر است، چون رفع تنافی می‌کند اشکالی ندارد.

اشکال انصراف کلمه‌ی «صاحب الحیوان»

بعد فرموده: تنها اشکالی که وجود دارد این است که کلمه‌ی «صاحب الحیوان» یک انصراف قوی به مشتری دارد، لذا نمی‌توانیم از آن عمومیت و إطلاقی استفاده کنیم.

در نتیجه نظر مرحوم شیخ (ره) همان نظر مشهور فقهاست که عبارت از این است که در خیار حیوان و در معامله‌ی حیوان، مشتری که حیوان به او منتقل می‌شود، خیار حیوان دارد.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) گفتیم در منافی دوم آن روایاتی که «للمشتری» دارد، که یک موردش هم صحیحه إبن رعاب بود، نصّ در این بود که مشتری خیار دارد، اما در اینکه بایع خیار ندارد نصّ نبود، بلکه مفهومش بود. بالأخره نصّ یعنی خود کلمه به نفسه دلالت کند. شما با قرینه‌ی سؤال می‌گویید که: ظهور قوی دارد در اینکه بایع خیار ندارد، اما الا ای حال عنوان نصّ را نمی‌تواند داشته باشد.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) ممکن است اینطور بگوییم که: سائل از امام (علیه السلام) سؤال کرده که آیا خیار برای مشتری است یا برای بایع و یا برای هر دو؟ اما چون مورد موردی بوده که حیوان فقط به مشتری منتقل شده است، لذا امام (علیه السلام) فقط فرموده: «للمشتری» که لذا با قول مشهور هم منافات ندارد.

مدت خیار حیوان در بیع کنیز

مسئله‌ی بعد این است که آیا مدت خیار حیوان که سه روز است، در همه‌ی معاملات حیوان این گونه است، یعنی حتی در جایی که انسان امه‌ای را می‌خرد، هم سه روز است و یا اینکه در جایی که إنسان أمه و کنیزی را می‌خرد، مدت خیار با موارد دیگر فرق دارد؟

شیخ (ره) فرموده: ابن زهره (ره) در کتاب غنیه این نظریه را دارد که در جایی که أمه خریداری می‌شود، مدت خیار حیوان سه روز نیست، بلکه به اندازه‌ی مدت إستبراء أمه است، که مدت إستبراء وقتی که انسان أمه‌ای را خرید ۴۵ روز است.

ادله قائلین به این نظریه

مرحوم شیخ (ره) فرموده: ابن زهره (ره) بر این مطلب ادعای إجماع کرده است و غیر از إجماع تنها چیزی که در کلمات اینها وجود دارد این است که فقهاء فتوا داده‌اند که در معامله أمه، اگر أمه در زمان إستبراء تلف شود و نه اتلاف، ضمانش بر عهده بایع است.

آن وقت ابن زهره (ره) می‌گوید: از اینجا استفاده می‌کنیم که پس مدت خیار هم ۴۵ روز به مدت إستبراء است، چون قاعده می‌گوید که: «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له»، تلف در زمان خیار بر عهده‌ی کسی است که خیار ندارد، پس از اینکه تلف را بر عهده‌ی بایع گذاشتند، معلوم می‌‌شود که در زمان خیار مشتری است، یعنی همین زمان إستبراء را، زمان خیار قرار داده‌اند.

اگر این دو را کنار هم بگذاریم؛ یکی اینکه فقها فتوا داده‌اند که اگر در زمان إستبراء أمه تلف شد، ضمانش بر عهده‌ی بایع است و دوم این قاعده که «التلف فی زمن الخیار ممن لاخیار له»، نتیجه این می‌شود که زمان استبراء زمان خیار است و معلوم می‌شود که این ۴۵ روز زمان خیار مشتری است، که بایع خیار ندارد.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: یک دلیل درست و حسابی در کلمات ابن زهره و سلّار (قدس سرهما) پیدا نکردیم و این مسئله را هم تمام کرده‌اند.

«نعم، هنا قولٌ ثالثٌ لعلّه أقوى منه»، بله قول سومی هم در مسئله است، که چه بسا از قول دوم اقوی باشد، «و هو ثبوت الخیار لمن انتقل إلیه الحیوان ثمناً أو مثمناً»، و آن این است که بگوییم: خیار برای کسی که حیوان به او منتقل می‌شود ثابت است، حال این حیوان به عنوان ثمن باشد یا مثمن.

«نسب إلى جماعةٍ من المتأخّرین، منهم الشهید فی المسالك»، این قول به جماعتی از متأخرین از جمله شهید (ره) در مسالک نسبت داده شده است. «لعموم صحیحة ابن مسلم «المتبایعان بالخیار ما لم یفترقا، و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام»»، به دلیل عموم مستفاد از صحیحه محمد بن مسلم که فرموده: متبایعان مادامی که إفتراق پیدا نکردند خیار دارند و صاحب حیوان تا سه روز خیار دارد، که گفته‌اند: «صاحب الحیوان» عمومیت دارد، یعنی کسی صاحب حیوان شده و در معامله حیوان به او منتقل شده، سه روز خیار دارد.

اما در مقابل صحیحه محمد بن مسلم سه منافی وجود دارد؛ که شیخ (ره) هر سه را بیان کرده و جواب داده‌اند، «و لا ینافیه تقیید الحیوان ب‍»المشترى» فی موثّقة ابن فضّال»، یعنی منافات ندارد این عموم با تقیید صاحب الحیوان به مشتری در مؤثقه إبن فضال، که صاحب الحیوان را به مشتری مقید کرده است. که گفته‌اند: در این روایت کلمه «صاحب الحیوان» آمده و قید مشتری هم کنارش آمده، پس با این روایت إطلاق صحیحه محمد بن مسلم را تقیید بزنیم.

اما شیخ (ره) فرموده: «لاحتمال ورود التقیید مورد الغالب»، چون این قید مورد غالب است، یعنی قید غالبی است و در إطلاق و تقیید زمانی می‌توانیم إطلاق را مقید کنیم که آن قید، قید غالبی نباشد و قید إحترازی باشد، «لأنّ الغالب كون صاحب الحیوان مشتریاً.»، چون غالب این است که صاحب حیوان مشتری است.

(سؤال و پاسخ استاد): نه اگر «المشتری (بالفتح)» هم شود یعنی مشتری خریده است و این صفت حیوان است، که آن حیوان «المشتری (بالفتح)» در اختیار مشتری است، اما اگر «المشتری (بالکسر)» بخوانیم صفت برای صاحب می‌شود.

در اینجا نکته‌ای را به عنوان جواب از سؤال مقدر بیان کرده‌اند این است که این قید مشتری در مؤثقه ابن فضال قید غالبی است.

به عبارت دیگر مستشکل می‌گوید: قید مشتری را که در روایت إبن فضال با مسئله‌ی غلبه حل می‌کنید و همین مسئله و علت را در رابطه با إطلاق هم بیاورید و بگویید که: إطلاق «صاحب الحیوان» را بر این مورد غالب حمل کنیم.

شیخ (ره) فرموده: «و لا ینافی هذه الدعوى التمسّك بإطلاق صحیحة ابن مسلم»، این «و لا ینافی» تقریباً مکمل منافی اول و جواب از منافی اول است، یعنی ورود قید در مورد غالب منافاتی با تمسک به إطلاق صحیحة محمد بن مسلم ندارد، «لأنّ الغلبة قد تكون بحیث توجب تنزیل التقیید علیها»، برای اینکه به تعبیر مرحوم شهیدی (ره) غلبه در مرتبه‌ای است که موجب تنزیل تقیید بر آن مورد غلبه می‌شود، یعنی غلبه در حدی هست که قیدی را که در کلام متکلم وارد شده می‌توانیم حمل بر آن مورد کنیم، «و لا توجب تنزیل الإطلاق.»، اما در حدی نیست که إطلاق را تنزیل کنیم.

در اینجا یک متکلم به صورت مطلق گفته: «و صاحب الحیوان»، اما متکلم دیگر گفته: «و صاحب الحیوان و هو المشتری» اما چون غالباً حیوان به مشتری منتقل می‌شود و مشتری «صاحب الحیوان» می‌شود، این غلبه برای تصحیح ذکر مشتری و ذکر قید صحیح است، اما در جایی که متکلم به صورت مطلق گفته: «صاحب الحیوان» و خصوص مشتری را به جهت غلبه اراده کند، این غلبه برای بیان مراد متکلم کافی نیست.

در جایی که به صورت مطلق بگوید: «أکرم العلماء» یعنی چه عادل و چه فاسد، اما چون غالبشان عدول هستند، بگوید که: به این جهت غلبه تکیه کردم، یعنی مطلق گفته اما فقط عدول را اراده کرده که از نظر عقلاء این مقدار مصحح برای إراده خصوص و قید از مطلق نیست.

«و لا ینافیها أیضاً ما دلّ على اختصاص الخیار بالمشتری»، این منافی دوم است که فرموده: آنچه که دلالت بر إختصاص خیار به مشتری دارد، یعنی آن روایاتی که کلمه‌ی «للمشتری» دارد، با صحیحه محمد بن مسلم منافات ندارد. «لورودها مورد الغالب من كون الثمن غیر حیوان.»، چون این هم مورد غالب است از اینکه ثمن غیر حیوان باشد.

«و لا صحیحة محمّد بن مسلم المثبتة للخیار للمتبایعین»، این منافی سوم را می‌خواهد بیان کند که صحیحه محمد بن مسلمی که مستند سید مرتضی (ره) بود که إثبات کننده‌ی خیار برای متبایعین است با صحیحه محمد بن مسلم در ما نحن فیه منافات ندارد، «لإمكان تقییدها و إن بعُد بما إذا كان العوضان حیوانین.»، چون تقیید این صحیحه مستند سید مرتضی (ره) امکان دارد، و لو اینکه این تقیید بعید است که به جایی که ثمن و مثمن هر دو حیوان هستند تقیید بزنیم. وجه بُعد آن هم حمل مطلق بر فرد نادر است، چون اینکه در معامله‌ای هم ثمن و هم مثمن حیوان باشد، این حمل مطلق بر فرد نادر می‌شود.

شیخ (ره) فرموده: این سه منافی را حل کردیم، «لكن الإشكال فی إطلاق الصحیحة الأُولى»، اما اشکال این است که از اول عموم صحیحه محمد بن مسلم را نمی‌پذیریم، «من جهة قوّة انصرافه إلى المشتری»، چون إنصراف قویی به مشتری دارد، «فلا مخصّص یعتدّ به»، یک مخصصی که مورد اعتناء هم باشد نداریم، «لعمومات اللزوم مطلقاً أو بعد المجلس»، به خاطر عمومات لزوم مطلقا یعنی *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* یا لزوم بعد از مجلس که «فإذا افترقا وجب البیع» که قبلاً هم نظیر این عبارت را داشتیم.

حال مشتری یقیناً از *أَوْفُوا بِالْعُقُودِ* خارج است اما مخصصی که بایع را هم خارج کند نداریم، هم نسبت به عمومات لزوم مطلقا و هم بعد از مجلس، «فلا محیص عن المشهور.»، لذا چاره‌ای از قول مشهور نداریم.

«مسألة لا فرق بین الأمة و غیرها فی مدّة الخیار»، فرقی بین أمه و غیر أمه در مدت خیار نیست و در همه سه روز است، «و فی الغنیة كما عن الحلبی: أنّ مدّة خیار الأمة مدّة استبرائها»، اما در غنیه همان گونه که از حلبی هم نقل شده مدت خیار در امه به انداره مدت إستبراء آن که ۴۵ روز است می‌شود، «بل عن الأوّل دعوى الإجماع علیه»، بلکه إبن زهره (ره) ادعای اجماع کرده در اینکه اگر مشتری أمه‌ای را خرید، ۴۵ روز خیار دارد.

«و ربما ینسب هذا إلى المقنعة و النهایة و المراسم من جهة حكمهم بضمان البائع لها مدّة الاستبراء.»،. چه بسا این مطلب به مقنعه و نهایه و مراسم هم نسبت داده شود، چون این فقهاء فتوا دادند به اینکه بایع در مدت إستبراء ضامن أمه است.

اگر بایع در مدت إستبراء ضامن أمه باشد، معلوم می‌شود که مدت خیار مساوی با مدت إستبراء است، چون «التلف فی ضمن الخیار ممن لاخیار له».

اما شیخ (ره) فرموده: «و لم أقف لهم على دلیل.»، من إطلاع بر دلیلی بر آن پیدا نکردم، البته به تعبیر مرحوم شهیدی (ره) یعنی یک دلیلی که معتد به باشد پیدا نکردم.

مبدأ خیار حیوان

بعد بحث مهمی را در اینجا شروع کرده که بحث مبدأ خیار حیوان است، یعنی حال که می‌گوییم: خیار حیوان سه روز است، آیا این ثلاثة أیام را از حین عقد قرار دهیم یا باید از حین تفرق حساب کنیم؟

در اینکه مبدأ خیار حیوان آیا از زمان عقد است یا از زمان تفرق؟ در این بین فقهاء خلاف است و مشهور قائل‌اند به اینکه مبدأ خیار حیوان از حین عقد است، در نتیجه اگر بایع و مشتری حیوانی را معامله کردند و سه روز مجلس عقد را نگه داشتند، مشهور می‌گویند: خیار حیوانش تمام می‌شود، اما هنوز خیار مجلسش باقی است.

اما عده‌ای از فقهاء مثل ابن زهره (ره) تصریح کرده‌اند به اینکه مبدأ از حین تفرق است.

شیخ طوسی و ابن ادریس حلی (قدس سرهما) هم در باب خیار شرط گفته‌اند که: مبدأ خیار شرط، -که مثلاً بایع جنسی را به مشتری می‌فروشد و ۵ روز برای خودش خیار شرط قرار می‌دهد، که اگر در این مدت پشیمان شد بتواند معامله را به هم بزند- بعد از تفرق است و در باب خیار شرط دلیلی آورده‌اند، که آن دلیلشان إقتضاء می‌کند که در باب خیار حیوان هم همین نظریه را قائل شوند، که در خیار حیوان هم مبدأ خیار از حین تفرق باشد.

دلیل ایشان این است که گفته‌اند: خیار زمانی وارد و داخل بر عقد می‌شود، که عقد ثابت باشد، و مادامی که بایع و مشتری إفتراق پیدا نکردند، عقد ثابت نیست و متزلزل است، لذا نه خیار شرط و نه خیار حیوان و نه هیچ چیز دیگری نباید در این ایامی که هنوز تفرق پیدا نشده است داخل شود.

شیخ (ره) فرموده: این حرفی است که بطلانش روشن است، چه دلیلی دارد که خیار زمانی بر عقدی وارد می‌شود که آن عقد ثابت باشد؟ اگر بخواهیم این حرف را بزنیم، لازمه‌اش این است که در هیچ عقدی، در زمان واحد دو خیار نباشد، در حالی که هست. لذا این دعوا، دعوای باطلی است.

سه دلیل بر شروع خیار حیوان از حین تفرق

بعد فرموده: بله سه دلیل اقامه کرده‌اند بر اینکه مبدأ خیار حیوان از حین تفرق است، که آن سه دلیل را بیان کرده و رد کرده‌اند.

دلیل اول: استصحاب

دلیل اول استصحاب است، که آن را به دو شکل بیان کرده‌اند؛ یکی از حیث مبدأ و ابتدا و یکی هم از حیث انتهاء.

بیان اول برای استصحاب این است که فرموده: بعد از عقد سه روز گذشت، شک می‌کنیم خیار حیوان مرتفع شد یا نه؟ اصل عدم ارتفاع است، که این استصحاب از حیث منتهی می‌شود.

بیان دوم استصحاب از حیث إبتدا است که می‌گوییم: شک می‌کنیم قبل از إفتراق، آیا خیار حیوان حادث شد یا نه؟ اصل عدم حدوث است و این اصل عدم حدوث همان است که گاهی اوقات از آن به اصل تأخر حادث تعبیر می‌کنند، که یک حادثی داریم به نام إفتراق و حادث دیگری هم به نام خیار حیوان داریم، حال شک داریم که این حادث خیار حیوان، قبل از افتراق بوده و یا بعد از آن، که اصل این است که خیار حیوان متأخر است.

دلیل دوم: إجتماع سببین بر مسبب واحد

دلیل دوم این است که فرموده‌اند: اگر بگوییم که: قبل از افتراق خیار حیوان است، این إجتماع سببین بر مسبب واحد و توارد علتین بر معلول واحد است، معلول و مسبب همان ملک فسخ العقد است، که بگوییم: این ملک فسخ العقد دو علت دارد، در حالی که توارد علتین بر معلول واحد صحیح نیست.

دلیل سوم:

دلیل سومی این است که گفته‌اند: یک قاعده داریم که تلف در زمان خیار مشترک بر عهده‌ی مشتری است، یعنی اگر خیاری مشترک بین بایع و مشتری شد، در این زمان اگر مبیع تلف شد، این تلف در زمان خیار مشترک بر عهده‌ی مشتری است.

اما از یک طرف دیگر فقهاء گفته‌اند که: تلف در ثلاثة أیام بر عهده‌ی بایع است، پس باید این ثلاثة أیام را در زمانی فرض کنیم که خیار مشترک نباشد، چون اگر خیار مشترک باشد، فقهاء فتوا داده‌اند که در زمان خیار مشترک، تلف بر عهده‌ی مشتری است.

پس از اینکه فتوا داده‌اند که تلف در سه روز بر عهده‌ی بایع است، کشف می‌کنیم که سه روز، باید سه روزی باشد که خیار مشترک نباشد، یعنی سه روزی باشد که فقط مشتری خیار داشته باشد و بایع دیگر خیار نداشته باشد، که این ممکن نیست مگر اینکه مبدأ خیار حیوان را بعد از إفتراق قرار دهیم، چون قبل از إفتراق هم بایع خیار دارد و هم مشتری.

«مسألة مبدأ هذا الخیار من حین العقد»، مبدا خیار از حین عقد است، «فلو لم یفترقا ثلاثة أیامٍ انقضى خیار الحیوان و بقی خیار المجلس»، پس اگر تا سه روز تفرق پیدا نکردند، خیار حیوان تمام می‌شود و خیار مجلس باقی است، «لظاهر قوله (علیه السلام): «إنّ الشرط فی الحیوان ثلاثة أیامٍ، و فی غیره حتّى یتفرّقا».»، شرط یعنی خیار در حیوان سه روز است و فی غیر حیوان تا زمانی که مفترق شوند.

گاهی اوقات در امتحان شفاهی أوائل مسئله‌ای را می‌آورند و همانجا سؤالی می‌کنند که در اینجا مدعای شیخ (ره) این است مبدأ خیار حیوان از حین عقد است و دلیلشان ظاهر این روایت است که «إن شرط فی الحیوان ثلاثة أیام و فی غیره حتی یفترقا»، از کجای این روایت استفاده شد که مبدأ خیار حیوان از حین عقد است؟

جواب این است که در این روایت آمده منتهای هر دو خیار را بیان کرده است، یعنی می‌خواهد بگوید که: منتهای خیار حیوان و خیار مجلس با یکدیگر فرق دارد، در مقام بیان فرق بین این دو خیار من حیث المنتهی است، پس ظهور در این دارد که من حیث المبدأ با یکدیگر إتحاد دارند و همان طور که مبدأ خیار مجلس از حین عقد است، مبدأ خیار حیوان هم باید از حین عقد باشد.

«خلافاً للمحكی عن ابن زهرة فجعله من حین التفرّق»، إبن زهره (ره) طبق آنچه از وی حکایت شده، مبدأ را از حین تفرق قرار داده است، «و كذا الشیخ و الحلّی فی خیار الشرط المتّحد مع هذا الخیار فی هذا الحكم من جهة الدلیل الذی ذكراه.»، شیخ طوسی و ابن ادریس حلی (قدس سرهما) در خیار شرط که با خیار حیوان به جهت دلیلی که ذکر کردند در این حکم متحد است همین مطلب راذکر کرده‌اند.

«قال فی المبسوط: الأولى أن یقال: إنّه یعنی خیار الشرط یثبت من حین التفرّق»، در مبسوط فرموده: أولی این است که گفته شود که: خیار شرط از حین تفرق ثابت می‌شود، «لأنّ الخیار یدخل إذا ثبت العقد»، برای اینکه خیار وقتی داخل می‌شود که عقد پابرجاست و ثابت باشد، «و العقد لم یثبت قبل التفرّق، انتهى.»، در حالی که عقد قبل از تفرق متزلزل است، «و نحوه المحكی عن السرائر.»، و مانند این کلام از سرائر حکایت شده است.

«و هذه الدعوى لم نعرفها.»، شیخ (ره) فرموده: این دعوا که بگوییم: خیار وقتی داخل می‌شود که عقد ثابت باشد، وجهی برای آن پیدا نکردیم.

«نعم، ربما یستدلّ علیه بأصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثةٍ من حین العقد»، بر این قول به سه دلیل استدلال شده است؛ دلیل اول استصحاب است که دو بیان داشت، که اگر سه روز از زمان عقد گذشت، شک می‌کنیم که آیا خیار حیوان مرتفع شد و نه؟ اصل عدم ارتفاع است، که در این استصحاب نظر روی إنتها آمده است، در این استصحاب نظر روی إنتها آمده است، اما در بیان دوم نظر روی إبتدا است، «بل أصالة عدم حدوثه قبل انقضاء المجلس»، قبل از آن که مجلس عقد منقضی شود، شک می‌کنیم که آیا خیار حیوان حادث شده یا نه؟ أصل عدم حدوث است، یعنی أصل این است که حدوث خیار حیوان باید متأخر از تفرق باشد، که همان أصل تأخر حادث است.

«و بلزوم اجتماع السببین على مسبّب واحد»، مسبب همان ملک فسخ العقد است که بگوییم: اجتماع دو سبب بر مسبب واحد نمی‌شود و همان طور که در تکوینیات توارد علتین تامتین مستقلتین بر معلول واحد محال است، در تشریعیات هم همین طور است که توارد علتین بر معلول واحد محال است.
«و ما دلّ على أنّ تلف الحیوان فی الثلاثة من البائع مع أنّ التلف فی الخیار المشترك من المشتری.»، در دلیل سوم دو چیز را کنار هم گذاشتند؛ از یک طرف فقهاء فتوا داده‌اند که تلف حیوان در سه روز از بایع است و از آن طرف فتوا داده‌اند که در زمان خیار مشترک، یعنی زمانی که هم بایع خیار دارد و هم مشتری، اگر مبیع تلف شود، تلف بر عهده‌ی مشتری است و دیگر ضمانش بر عهده‌ی بایع نیست، پس معلوم می‌شود اینکه گفته‌اند: در سه روز تلف بر عهده‌ی بایع است، باید این سه روز، سه روزی باشد که خیار مشترک نباشد، از بعد از إفتراق خیار حیوان می‌آید، که این سه دلیل را مرحوم شیخ (ره) رد کرده‌اند.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین