مرحله دوم از جهت چهارم، ذکر دلیل کسانی است که می‌گویند ملکیّت پس از انقضای زمان خیار خواهد بود. در این مرحله دو مطلب توضیح داده شده است:

مطلب اول ذکر دلیل و جواب آن.

مطلب دوم در توضیح مراد شیخ طوسی از حیث توسعه و ضیق آن می‌باشد.

اما مطلب اول: دلیل بر مدّعای شیخ طوسی این است که ما در اینجا و در فقه دو قاعده داریم:

قاعده اولی این است که اگر مبیع در زمان خیار مشتری تلف بشود، تلف آن مبیع از جیب بایع که خیار ندارد می‌باشد، که می‌گویند (التلف فی زمان الخیار ممّن لیس له الخیار). مثلاً زید گوسفندی را به عمر فروخته است، عمر خریدار سه روز خیار حیوان دارد، در بین این سه روز اگر آن گوسفند از بین برود به حساب فروشنده گذاشته می‌شود. تبعاً در این مثال عمر من له الخیار و زید من علیه الخیار است، لذا به حکم قاعده فقهیه تلف گوسفند از کیسه فروشنده خواهد بود. دلیل این قاعده حداقل چهار روایت است: صحیحه ابن سنان، روایت عبد الرحمن، روایت نبوی و مرسله ابن رباط.

همچنین قاعده دوم فقهیّه می‌گوید: اینکه تلف گوسفند به حساب بایع گذاشته می‌شود به واسطه این است که منافع از بایع می‌باشد. دلیل برای قاعده روایت (الخراج بالضمان) می‌تواند باشد. تبعاً اگر منافع از بایع است به خاطر این است که مبیع ملک بایع است. پس قاعده می‌گوید ملازمه است بین تلف و خسارت و ملکیّت.

نتیجه این دو قاعده این می‌شود که: مبیع در زمان خیار ملک بایع بوده است، چون تلف و منافع بر عهدۀ بایع است، پس ملکیّت مشتری بعد از عقد و انقضای زمان خیار می‌باشد.

این حاصل استدلال برای قول دوم که ملکیّت بعد از انقضای خیار باشد. جواب از این دلیل:

اولاً این است که: مضمون این سه روایت مخالف با اتفاق کلّ می‌باشد. یعنی أحدی از فقها به مضمون این روایات عمل نکرده است و الوجه فی ذلک تقدّم الکلام به اینکه در صورتی که خیار اختصاص به مشتری داشته باشد، شیخ طوسی و مشهور هر دو قائل می‌باشند که مبیع به نفس عقد ملک مشتری شده است.

پس مضمون این روایات که می‌گوید مبیع ملک بایع است برخلاف اتفاق کل می‌باشد.

و ثانیاً ما در اینجا تارة به حسب قواعد مشی می‌کنیم و مشکله را حل می‌کنیم با قطع نظر از قرائن خارجیّه، اگر از این جهت بحث کردیم نتیجۀ بحث فرمایش شیخ طوسی خواهد بود. چون دو قاعده دارید:

یک قاعده این است که به نفس عقد مبیع ملک مشتری شده است برای این قاعده ده دلیل اقامه شد و جمع بین این ده دلیل و آن سه روایات تبعاً این می‌شود که روایات تمام آن ده دلیل را تخصیص می‌زند. در خصوص خیار حیوان ادله خاصه می‌گوید: مبیع ملک مشتری نشده است. تبعاً آن ده دلیل تخصیص می‌خورد و نظریه دوم ثابت می‌شود.

راه دوم این است که بگویید یک قاعده فقهیه داریم که مفاد آن ملازمه بین ضمان و ملکیّت است این قاعده در مورد بحث معارض دارد، برای اینکه مفاد این قاعده این است که مبیع بعد از عقد ملک فروشنده است.

مفاد ده دلیل این است که مبیع بعد از عقد ملک خریدار است. بعباره أخری مفاد قاعده (الخراج بالضمان) این است که ملازمه بین ملکیّت و ضمان است شما می‌خواهید بگویید ضمان به عهده بایع است و مبیع ملک مشتری می‌باشد، تبعاً ادلّه دهگانه را می‌گیرید و قاعده ملازمه بین ضمان وملک را تخصیص می‌زنید، لذا می‌گویید مبیع ملک مشتری است. اگر این راه را انتخاب کردید نظریه اولی نتیجه می‌دهد.

پس شما دو راه برای حلّ مشکله دارید، کدامیک تقدّم دارد؟ هیچکدام مرجّحی بر دیگری ندارد. تساقط می‌کنند. دست ما از ادله اجتهادیه کوتاه می‌شود. شک می‌کنیم بعد از عقد، قبل از انقضاء خیار مبیع ملک چه کسی می‌باشد؟ استصحاب بقای ملکیّت مبیع در ملک بایع می‌کنیم، یا أصالة عدم کون المبیع ملکاً للمشتری جاری می‌شود. در نتیجه نظریه شیخ طوسی ثابت می‌شود.

این در صورتی که مسأله را با قطع نظر از قرائن خارجیّه بررسی کنید ولی با ملاحظه قرائن خارجیّه نظریه مشهور ثابت می‌شود، شهرت بین فقها بلکه اجماع بین فقها که می‌گوید مبیع بعد از عقد ملک مشتری می‌باشد.

مطلب دوم در این است: علی فرض اینکه نظریه شیخ طوسی صحیح باشد، کلام شیخ طوسی چه مقدار توسعه دارد و چه مقدار توسعه ندارد؟

تقدّم الکلام که خیارات زمانیه مانند خیار حیوان وخیار شرط داریم، یک خیارات غیر زمانیّه مانند خیار عیب، خیار غبن، خیار رؤیت و...، کما اینکه خیار متصل به عقد داریم، مانند خیار مجلس، حیوان و... و یک خیاراتی داریم که انفصال از عقد دارد که اظهر مصادیق آن جعل خیار شرط در بعض موارد است.

دو سؤال تبعاً وجود دارد:

یک سؤال این است که آیا شیخ طوسی در مطلق خیارات أعم از متصله و منفصله این فتوا را داده است یا در خصوص خیار متصل این فتوا را داده است؟

جواب این سؤال روشن است، مقتضای اطلاق کلام شیخ طوسی توسعه دارد، یعنی در مطلق خیارات این فتوا را داده است.

سؤال دوم این است که آیا شیخ طوسی در مطلق خیارات زمانیه و غیر زمانیه این فتوا را داده است یا نه؟

به نظر مرحوم شیخ انصاری، کلام شیخ طوسی از این حیثیّت مضیّق است. یعنی شیخ طوسی در خصوص خیارات زمانیه این فتوا را داده است. برای اثبات مدّعا شیخ انصاری ادله یا مؤیّداتی را ذکر می‌کند:

اولاً می‌فرماید ادله نظریه دوم اختصاص به این مورد دارد؛ (التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له). این قاعده اختصاص به خیارات زمانیه دارد. مقتضی قاصره الشمول است.

و ثانیاً آنچه که در کلمات فقها آمده است (ملکیّته یتوقّف علی انقضاء زمان الخیار)، کلمه انقضاء به معنای گذشت است، گذشت در زمان و خیارات زمانیه می‌باشد. در خیار غبن و عیب زمانی ندارید که انقضاء صدق کند، محدود به زمان نمی‌باشد.

پس کلام شیخ طوسی اختصاص به خیارات زمانیه داشته است و اصلاً این فتوا تالی فاسد دارد که باید در خیار عیب و غبن بگوید، تصرّفات مشتری باطل است یا بگوید در ده روز اول که عیب و غبن ظاهر نشده ملک مشتری بوده است با علم به عیب و غبن مبیع از ملکیّت او خارج شود و علم به غبن و عیب از مخرجات باشد که أحدی این را نمی‌تواند بگوید.

واستدلّ للقول الآخر بما دلّ على كون تلف المبيع من مال البائع في زمان الخيار، فيدلّ بضميمة قاعدة «كون التلف من المالك لأنّه مقابل الخراج» على كونه في ملك البائع، مثل:

صحيحة ابن سنان «عن الرجل يشتري العبد أو الدابّة بشرطٍ إلى يومٍ أو يومين، فيموت العبد أو الدابّة أو يحدث فيه حدثٌ، على مَن ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام ويصير المبيع للمشتري، شرط له البائع أو لم يشترط. قال: وإن كان بينهما شرطٌ أيّاماً معدودةً فهلك في يد المشتري، فهو (تلف) من مال البائع».

ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله، قال: «سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن الرجل اشترى أمةً من رجلٍ بشرط، يوماً أو يومين، فماتت عنده (مشتری) وقد قطع الثمن، على مَن يكون ضمان ذلك؟ قال: ليس على الذي اشترى ضمانٌ حتّى يمضي شرطه».

ومرسلة ابن رباط: «إن حدث بالحيوان حدثٌ قبل ثلاثة أيّام فهو من مال البائع».

والنبويّ المرويّ في قرب الإسناد في العبد المشترى بشرطٍ فيموت، قال: «يستحلف بالله ما رضيه، ثمّ هو (مشتری) بري‌ءٌ من الضمان».

وهذه الأخبار إنّما تجدي في مقابل من ينكر تملّك المشتري مع اختصاص الخيار، وقد عرفت أنّ ظاهر المبسوط في باب الشفعة ما حكاه عنه في الدروس: من القطع بتملّك المشتري مع اختصاص الخيار، وكذلك ظاهر العبارة المتقدّمة عن الجامع.

وعلى أيّ حالٍ، فهذه الأخبار إمّا أن تجعل مخصِّصة لأدلّة المشهور بضميمة قاعدة تلازم الملك والضمان، أو لقاعدة التلازم بضميمة أدلّة المسألة، فيرجع بعد التكافؤ إلى أصالة عدم حدوث الملك بالعقد قبل انقضاء الخيار.

لكن هذا فرع التكافؤ المفقود في المقام من جهاتٍ، أعظمها (جهات) الشهرة المحقَّقة المؤيَّدة بالإجماع المحكيّ عن السرائر.

ثمّ إنّ مقتضى إطلاق ما تقدّم من عبارتي المبسوط والخلاف من كون الخلاف في العقد المقيّد بشرط الخيار عمومُه (عبارت) للخيار المنفصل عن العقد، كما إذا شرط الخيار من الغد. كما أنّ مقتضى تخصيص الكلام بالعنوان المذكور عدم شموله (کلام شیخ طوسی) لخيار غير الشرط والحيوان الذي يطلق عليه الشرط أيضاً.

فخيار العيب والغبن والرؤية والتدليس الظاهر عدم جريان الخلاف فيها (خیارات).

وممّا يدلّ على الاختصاص: أنّ ما ذكر من الأدلّة مختصّةٌ بالخيارين، وأنّ الظاهر من لفظ «الانقضاء» في تحريرات محلّ الخلاف انقطاع الخيار الزماني.

وأمّا خيار المجلس، فالظاهر دخوله (خیار مجلس) في محلّ الكلام؛ لنصّ الشيخ بذلك في عبارته المتقدّمة عنه في باب الشفعة، ولقوله في الاستبصار إنّ العقد سببٌ لاستباحة الملك إلاّ أنّه مشروطٌ بأن يتفرّقا بالأبدان ولا يفسخا العقد، ولنصّ الشيخ في الخلاف والمبسوط على أنّ التفرّق كانقضاء الخيار في لزوم العقد به. ومراده من اللزوم تحقّق علّة الملك، لا مقابل الجواز، كما لا يخفى. مع أنّ ظاهر عبارة الدروس المتقدّمة في مأخذ هذا الخلاف: أنّ كلّ خيارٍ يمنع من التصرّف في المبيع فهو داخلٌ فيما يتوقّف الملك على انقضائه. وكذلك العبارة المتقدّمة في عنوان هذا الخلاف عن الجامع. وقد تقدّم عن الشيخ في صرف المبسوط: أنّ خيار المجلس مانعٌ عن التصرّف في أحد العوضين.

ومن ذلك يظهر وجهٌ آخر لخروج خيار العيب وإخوته عن محلّ الكلام، فإنّ الظاهر عدم منعها (خیارات) من التصرّف في العوضين قبل ظهورها، فلا بدّ أن يقول الشيخ باللزوم والملك قبل الظهور، والخروج عن الملك بعد الظهور وتنجّز الخيار، وهذا غير لائقٍ بالشيخ.

فثبت أنّ دخولها (خیار عیب) في محلّ الكلام مستلزمٌ: إمّا لمنع التصرّف في موارد هذا الخيار، وإمّا للقول بخروج المبيع عن الملك بعد دخوله، وكلاهما غير لائقٍ بالالتزام. مع أنّ كلام العلاّمة في المختلف كالصريح في كون التملّك بالعقد اتّفاقياً في المعيب؛ لأنّه ذكر في الاستدلال: أنّ المقتضي للملك موجودٌ والخيار لا يصلح للمنع، كما في بيع المعيب. وذكر أيضاً أنّه لا منافاة بين الملك والخيار، كما في المعيب.

وقد صرّح الشيخ قدس‌سره أيضاً في المبسوط: بأنّه إذا اشترى شيئاً فحصل منه نماءٌ ثمّ وجد به عيباً ردّه دون نمائه، محتجّاً بالإجماع وبالنبويّ: «الخراج بالضمان» وستجي‌ء تتمّةٌ لذلك إن شاء الله تعالى.