كان هذا العيب كأنه حدث في ملك البائع ، والمفروض : أنّه إذا حدث مثل هذا في ملك البائع كان بيعه باطلاً ؛ لعدم كونه متموّلاً يُبذل بإزائه شي‌ءٌ من المال ، فيجب الحكم بانفساخ العقد إذا حدث (١) بعده مضموناً على البائع. إلاّ أن يمنع ذلك وأنّ ضمانه على البائع موجب (٢) الحكم بكون دَرَكه عليه ، فهو بمنزلة الحادث قبل البيع في هذا الحكم لا مطلقاً حتّى ينفسخ العقد به ، ويرجع هذا الملك الموجود الغير المتموّل إلى البائع. بل لو فرضنا حدوث العيب على وجهٍ أخرجه عن الملك فلا دليل على إلحاقه بالتلف ، بل تبقى العين الغير المملوكة حقّا للمشتري وإن لم يكن ملكاً له كالخمر المتّخذ للتخليل ويأخذ الثمن أو مقداره من البائع أرشاً لا من باب انفساخ العقد.
كلمات العلّامة في الارش المستوعب في العيب المتقدّم على العقد
هذا ، إلاّ أنّ العلاّمة قدس‌سره في القواعد والتذكرة والتحرير (٣) ومحكيّ النهاية (٤) يظهر منه الأرش المستوعب في العيب المتقدّم على العقد الذي ذكرنا أنّه لا يعقل فيه استيعاب الأرش للثمن.
قال في القواعد : لو باع العبد الجاني خطأً ضَمِنَ أقلَّ الأمرين على رأيٍ ، والأرش على رأيٍ ، وصحّ البيع إن كان موسراً ، وإلاّ تخيّر المجنيّ عليه. ولو كان عمداً وقف على إجازة المجنيّ عليه ، ويضمن الأقلّ من الأرش والقيمة لا الثمن معها ، وللمشتري الفسخ مع الجهل ، فيرجع
__________________
(١) في «ش» زيادة : «مثل هذا».
(٢) في «ش» بدل «موجب» : «بمعنى».
(٣) ستأتي النصوص المنقولة عن هذه المصادر.
(٤) نهاية الإحكام ٢ : ٤٨٥ ٤٨٦.