در بعض از موارد اختلاف بین خلاف مقتضای خلقت اصلیّه با ملاحظۀ حال اغلب افراد واقع می‌شود، لذا در این موارد میزان در صحیح و معیب بودن کدامیک از آن دو نفر قرار می‌گیرد؟

مثلاً فرض کنید زمینی است که مالیّات بر آن بسته شده است و ما نمی‌دانیم بستن این مالیات به این زمین عیب است که مشتری زمینی را که خریده است فسخ بکند، یا اینکه جعل مالیّات بر زمین از عیوب زمین نمی‌باشد که مشتری حق فسخ ندارد؟

در این مورد دو راه برای اینکه جعل مالیات بر این زمین عیب باشد یا نباشد وجود دارد:

راه اول این است که دیده بشود که جعل این مالیّات مقتضای خلقت زمین است تا بگوییم عیب نمی‌باشد یا خلاف مقتضای خلقت زمین است تا گفته بشود که جعل این مالیات عیب است. اگر مقتضای خلقت اصلیه میزان قرار بدهیم باید بگوییم که جعل مالیّات بر این زمین عیب می‌باشد، برای اینکه این مالیات چیزی است برخلاف مقتضای خلقت اولیه زمین، ذات زمین اقتضای مالیات دادن مالک را ندارد، کل ما کان علی خلاف المقتضی فهو عیب.

راه دوم این است که مقیاس و میزان در شناخت عیب حال اغلب افراد زمین‌ها قرار بدهیم. فرض بفرمایید زمین از اراضی خراجیه می‌باشد، یا اینکه ضرورتی اقتضاء کرده است که دولت از باب أکل میته جعل مالیّات بر أراضی کرده است که اغلب اراضی مالکین آن مالیات باید بدهند، ما اغلب زمین‌ها را که ملاحظه می‌کنیم در اراضی خراجیه مالیات دارند، زمینی که خریده شده بر آن مالیات بسته شده است، اگر میزان اغلب افراد باشد بدهکار بودن زمین به مالیات عیب نمی‌باشد چون اغلب افراد زمین‌ها حسب الفرض بر آنها جعل مالیات شده است.

در نتیجه اگر میزان اول را قبول کردیم باید بگوییم عیبٌ و اگر میزان دوم را قبول کردیم باید بگوییم لیس بعیب.

یا ثیبوبه أمه را نمی‌دانیم عیب است یا نه؟ چون از طرفی بر خلاف خلقت اصلیه است در نتیجه عیب می‌باشد یا به ملاحظه أغلب افراد که باکره نمی‌باشند بگوییم عیب نمی‌باشد.

پس ضابطی که برای تشخیص معیوب از صحیح در نظر گرفته شده است این مشکله را دارد.

مطلب دوم: مرحوم شیخ در حل این مشکل دو طریق ارائه می‌دهد:

طریق اول این است که در کل این موارد میزان در شناخت ملاحظۀ حال اغلب افراد باشد، برای اینکه عرف آنچه را که بر خلاف حال اغلب افراد باشد عیب می‌شناسد، لذا ثیبوبه در إماء عیب نمی‌باشد، کما اینکه عدم ختان در عبید عیب می‌باشد.

طریق دوم این است که ما قائل بشویم که میزان در شناخت در نظرگرفتن خلقت اصلیه می‌باشد، یعنی آنچه را که خلاف خلقت اصلیه است فهو عیبٌ، و آنچه را که موافق با خلقت اصلیه است عیب نمی‌باشد. مثلاً مالیات بر مغازه عیب است، ثیبوبه عیب است، عدم ختان عیب نمی‌باشد.

مرحوم شیخ همین طریق دوم را تقویت می‌کند و میزان را خلقت أصلیه می‌داند.

مطلب سوم این است: بنا بر انتخاب طریق دوم یک اشکالی به وجود می‌آید و آن این است: طبق این طریق ثیبوبه باید عیب باشد، مع العلم به اینکه فقها می‌گویند عیب نمی‌باشد. کذلک مالیات باید عیب باشد و فقها می‌فرمایند خراج عیب نمی‌باشد. و عدم ختان عیب نمی‌باشد، علامه می‌فرماید عیب است.

مرحوم شیخ در جواب از این اشکال می‌فرماید: مراد کسانی که می‌گویند این أمور عیب نمی‌باشد، عدم عیب مجازی و عدم عیب حکمی، یعنی احکام عیب بر مالیات زمین بار نمی‌شود، احکام عیب بر ثیبوبه أمه بار نمی‌شود.

دلیل بر عدم ترتّب رد و ارش در این موارد این است: در اوّل بحث خیار عیب تقدّم الکلام که اثبات خیار عیب بر این اساس بوده است که اطلاق عقد اقتضای سلامت مبیع را داشته است، که این اطلاق به منزلۀ اشتراط چشم داشتن عبد است، پس ثبوت رد و ارش به واسطۀ این بوده است که اطلاق اقتضای سلامت از عیب را داشته است و من الواضح جدّاً در محیطی که ۹۹% اراضی آن مالیات می‌دهند، کیف یمکن ادعای اینکه اطلاق اقتضای عدم مالیات را داشته است، با وجود این که اغلب افراد زن‌های پیر ثیّبه می‌باشند، چگونه ادعای تمسّک به اطلاق می‌کنید.

پس اطلاق با ملاحظه حال اغلب افراد اقتضای سلامت را ندارد. پس مراد فقها از لیست عیباً یعنی احکام عیب بر آن بار نمی‌شود، لذا منافاتی با کلام فقها وجود ندارد. وقتی منافات می‌داشت که عدم عیب حقیقی مراد باشد.

این جواب در یک مثال تطبیق آن دقت احتیاج دارد. عدم ختان طبق خلقت اصلیه است، لذا حقیقتاً عیب نیست. اینجا نمی‌توانید بگویید عدم ختان مجازاً عیب نیست.

مرحوم شیخ در این مثال هم طوری تقریب می‌کند که واقعاً عیب باشد. توضیح ذلک: تارة می‌گوییم عدم ختان بنفسه در این عبد عیب است، بنابراین اشکال وارد است؛ و أخری می‌گوییم عبدی که ختنه کرده نباشد در معرض خطر موت به وسیلۀ ختنه می‌باشد. بودن عبد در معرض این خطر برخلاف خلقت اصلیه است، چون خلقت اصلیه این است عبد از خطر مردن از این ناحیه محفوظ باشد. طبیعت انسان اقتضاء دارد سلامت از این خطر را. پس بودن عبد در معرض این خطر به واسطۀ امر شارع است که وجوب ختنه باشد. پس عدم ختان از حیث واقعاً عیب است چون برخلاف خلقت اصلیه است، چون انسان را در معرض خطر موت قرار می‌دهد. حال اینکه می‌گویند لیست بعیب، یعنی لا یترتب علیه أحکام العیب، با اینکه موضوعاً عیب می‌باشد.

مطلب چهارم ثمرۀ بین این دو احتمال است. مثلاً اگر کسی جاریه را خریده است و شرط کرده است که باکره باشد، ثمّ تبیّن که باکره نبوده است، اگر ما قائل شدیم که واقعاً ثیبوبه عیب است، مشتری حق رد و ارش دارد، و اگر احتمال دوم را گرفتیم، یعنی ثیبوبه لیست بعیب حکماً، در این فرض مشتری فقط حق رد دارد و حق الأرش ندارد، چون عیبی نبوده است. حق الرد دارد چون شرط باکره بودن کرده است. مشتری خیار تخلّف شرط دارد. پس جواز فسخ در این مورد به واسطۀ خیار تخلّف شرط می‌باشد.

ثمره دوم در فقدان وصف قبل از قبض و بعد از عقد می‌باشد، یا فقدان وصف در زمان خیار می‌باشد. مثلاً اگر جاریه بعد از عقد و قبل از قبض ثیّبه شده است، مشتری حق فسخ دارد، چون کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، که در باب اوصاف هم پیاده می‌شود. و اما اگر احتمال دوم را گفتیم دلیلی بر اینکه ضمان به عهده بایع باشد ندارد، چون مبیع حین ما وقع علیه العقد باید واجد اوصاف باشد در خیار شرط.

ثمّ لو تعارض مقتضى الحقيقة الأصليّة وحال أغلب الأفراد الّتي يستدلّ بها على حال الحقيقة عرفاً رُجّح الثاني وحُكم للشي‌ء بحقيقةٍ ثانويّةٍ اعتباريّةٍ يُعتبر الصحّة والعيب والكمال بالنسبة إليها. ومن هنا لا يُعدّ ثبوت الخراج على الضيعة عيباً مع أنّ حقيقتها (ضیعه) لا تقتضي ذلك،

وإنّما هو شي‌ءٌ عرض أغلب الأفراد فصار مقتضى الحقيقة الثانوية، فالعيب لا يحصل إلاّ بزيادة الخراج على مقتضى الأغلب. ولعلّ هذا (که تقدیم اغلب افراد بر خلقت اصلیه باشد) هو الوجه في قول كثيرٍ منهم بل عدم الخلاف بينهم في أنّ الثيبوبة ليست عيباً في الإماء.

وقد ينعكس الأمر فيكون العيب في مقتضى الحقيقة الأصليّة، والصحّة من مقتضى الحقيقة الثانوية، كالغُلفة فإنّها عيبٌ في الكبير؛ لكونها (غلفه) مخالفةً لما عليه الأغلب. إلاّ أن يقال: إنّ الغُلفة بنفسها ليست عيباً إنّما العيب كون الأغلف مورداً للخطر بختانه؛ ولذا اختصّ هذا العيب بالكبير دون الصغير.

ويمكن أن يقال: إنّ العبرة بالحقيقة الأصليّة والنقص عنها (حقیقت اصلیه) عيبٌ وإن كان على طبق الأغلب، إلاّ أنّ حكم العيب لا يثبت مع إطلاق العقد حينئذٍ؛ لأنّه إنّما يثبت من جهة اقتضاء الإطلاق للالتزام بالسلامة، فيكون كما لو التزمه صريحاً في العقد، فإذا فُرض الأغلب على خلاف مقتضى الحقيقة الأصليّة لم يقتض الإطلاق ذلك بل اقتضى عكسه، أعني التزام البراءة من ذلك النقص. فإطلاق العقد على الجارية بحكم الغلبة منزَّلٌ على التزام البراءة من عيب الثيبوبة، وكذا الغُلفة في الكبير، فهي أيضاً عيبٌ في الكبير لكون العبد معها (غلفه) مورداً للخطر عند الختان، إلاّ أنّ الغالب في المجلوب من بلاد الشرك لمّا كان هي الغلفة لم يقتض الإطلاق التزام سلامته من هذا العيب، بل اقتضى التزام البائع البراءة من هذا العيب.

فقولهم: «إنّ الثيبوبة ليست عيباً في الإماء»، وقول العلاّمة قدس سرّه في القواعد: «إنّ الغُلفة ليست عيباً في الكبير المجلوب» لا يبعد إرادتهم نفي حكم العيب من الردّ والأرش، لا نفي حقيقته (عیب). ويدلّ عليه نفي الخلاف في التحرير عن كون الثيبوبة ليست عيباً، مع أنّه في التحرير والتذكرة اختار الأرش مع اشتراط البَكارة، مع أنّه لا أرش في تخلّف الشرط بلا خلافٍ ظاهر.

وتظهر الثمرة فيما لو شرط المشتري البَكارة والختان، فإنّه يثبت على الوجه الثاني (میزان خلقت اصلی باشد) حكم العيب من الردّ والأرش؛ لثبوت العيب، غاية الأمر عدم ثبوت الخيار مع الإطلاق؛ لتنزّله (اطلاق) منزلة تبرّي البائع من هذا العيب، فإذا زال مقتضى الإطلاق بالاشتراط ثبت حكم العيب. وأمّا على الوجه الأوّل (میزان اغلب افراد باشد)، فإنّ الاشتراط لا يفيد إلاّ خيار تخلّف الشرط دون الأرش.

لكنّ الوجه السابق (یمکن ان یقال) أقوى، وعليه فالعيب إنّما يوجب الخيار إذا لم يكن غالباً في أفراد الطبيعة بحسب نوعها أو صنفها، والغلبة الصنفيّة مقدّمةٌ على النوعيّة عند التعارض، فالثيبوبة في الصغيرة الغير المجلوبة عيبٌ؛ لأنّها (ثیبوبه) ليست غالبةً في صنفها وإن غلبت في نوعها.