کلام در این بود که اگر عوضین از اجناس ربویّه باشد و أحد العوضین معیوب باشد، الأرش ساقط و الرد ساقطٌ. جماعتی از قائلین به این قول، می‌گویند: بر مشتری در این مورد نگاه داشتن معیوب واجب نمی‌باشد. دو راه برای حلّ مشکله ارائه کرده‌اند:

راه اول این است که می‌گویند: مشتری معیب را به فروشنده بدهد، و معادل عیب جدید را به عنوان غرامت به فروشنده بدهد و ربا لازم نخواهد آمد. برای اینکه ربا اختصاص به معاوضات دارد و دادن زیادی در این فرض از باب ضمان خریدار عیب جدید را می‌باشد، کما اینکه در مقبوض به سؤم نقص حاصل در دست خودش را ضامن می‌باشد و ربایی لازم نخواهد آمد.

این راه را که جماعتی از محققین انتخاب کرده‌اند، مرحوم شیخ قبول ندارد. جهت آن در جلسه گذشته بیان شد که فرقٌ بین مقبوض بسؤم و ما نحن فیه، و آن فرق این است که در مقبوض بسؤم مبیع در ملک مالک بوده است و قابض وصفی از اوصاف ملک مالک را از بین برده است، علی القاعده ضامن می‌باشد. و در ما نحن فیه ظرف طلا ملک مشتری بوده است، اگر خواسته باشید آن را از قبیل مقبوض بسؤم قرار بدهید، باید قائل بشوید که چهل و نه مثقال از طلای مشتری در مقابل طلای معیوب فروشنده بوده است و یک مثقال آن در مقابل وصف صحّت طلای فروشنده بوده است که با این طریق وصف صحّت مملوک فروشنده باشد تا مملوک فروشنده در دست مشتری تلف شده باشد تا بر مشتری من أتلف مال الغیر صادق باشد. اگر این کار را کردید ربا در مقام معاوضه خواهد بود، فإذن این طریق صحیح نمی‌باشد.

راه دوم این است که: در مثال مذکور مشتری عقد بیع را فسخ می‌کند، پس از فسخ عقد بیع ردّ ظرف فروشنده به فروشنده امکان ندارد، برای اینکه بدون ارش ضرر بر فروشنده است، با ارش ربا لازم می‌آید، پس تمکّن از ردّ آن ظرف وجود ندارد، به منزلۀ این است گوسفندی را که مشتری خریده است نزد مشتری تلف بشود، گوسفند را گرگ خورده است، اگر مشتری لجهه من الجهات بیع واقع بر گوسفند را فسخ کرد ردّ العین لا یمکن، باید قیمت را بدهد، در ما نحن فیه نیز ردّ العین لا یمکن، ضمان انتقال به قیمت آن ظرف پیدا می‌کند، قیمت ظرف معیوب در بازار مثلاً ده هزار تومان است باید بدینوسیله ضرر صبر بر معیوب از خریدار دفع بشود.

ایرادی کرده‌اند که آن این است: ظرف طلای فروشنده وجداناً موجود می‌باشد، ما هو الموجود را به منزله معدوم می‌خواهید فرض کنید دلیل احتیاج دارد، لذا انتقال به قیمت دلیل می‌خواهد.

مورد هشتم از مواردی که الارش ساقط و الردّ ساقط این است که: خریدار بعد از علم به عیب فوراً فسخ نکند. اما سقوط رد بدین خاطر است که خیار عیب فوری می‌باشد و سقوط ارش از کلام ابن زهره استفاده شده است که مسقطات ردّ معیوب را تبرّی از عیوب، رضای به معیوب، ترک الفسخ در اوّل ازمنۀ امکان در این سه قسم فرموده، ردّ ساقط است و سخنی از ارش به میان نیاورده است. دو قسم دیگر که تصرّف مشتری در معیوب باشد و حدوث عیب در معیوب باشد سخن از گرفتن ارش در میان آمده است به قرینۀ مقابله می‌فهمیم در آن سه قسیم ارش نبوده است که أحد آن سه قسم ترک فسخ در اول ازمنۀ امکان می‌باشد. پس ترک فسخ در اول ازمنۀ امکان مسقط ارش و رد است.

بعضی گفته‌اند: خیار عیب علی التراخی است. یکی از ادلۀ آن اجماعی است که از بعض کلمات استفاده می‌شود.

دلیل دوم ادعای اطلاق روایات عامه ادعای نصّ خاص در این موضوع می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: کسانی که خلاف این قول را گفته‌اند داریم، لذا اجماع وجود ندارد.

و امّا جواب از دلیل دیگر این است که از ادلۀ عامه جواب می‌دهیم که آنها در مقام بیان تشریع خیار می‌باشند، در مقام بیان اینکه خیار عیب در اسلامی می‌باشد هستند، لذا تمسّک به اطلاق غلط است چون مولا در مقام بیان نبوده است.

امّا ادعای وجود نصّ خاص مردود است که ما نصّ خاص پیدا نکردیم، پس به هیچ یک از این دو دلیل نمی‌توان تمسّک کرد.

لذا الأرش ساقطٌ و الردّ ساقطٌ؛ دلیل این است که جواز فسخ و رد بر خلاف قواعد است لما ذکرنا که ادله ثمانیه می‌گوید: کلّ عقد لازم، پس جواز فسخ بر خلاف قواعد می‌باشد، این حکمی که بر خلاف قواعد می‌باشد قدر متیقن ان از ساعت ۸ تا ۵/۸ می‌باشد. زائد بر ان دلیل بر جواز فسخ نداریم، پس خیار فوری می‌باشد، لذا ارش و ردّ ساقط می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: راه حل مشکل این است که بگوییم آیا در محل بحث از ساعت ۵/۸ به بعد استصحاب بقای خیار ممکن است یا خیر؟

ثمّ إنّ صريح جماعةٍ من الأصحاب عدم الحكم على المشتري بالصبر على المعيب مجّاناً فيما نحن فيه، فذكروا في تدارك ضرر المشتري وجهين، اقتصر في المبسوط على حكايتهما.

أحدهما: جواز ردّ المشتري للمعيب مع غرامة قيمة العيب الحادث؛ لما تقدّم إليه الإشارة: من أنّ أرش العيب الحادث في يد المشتري نظير أرش العيب الحادث في المقبوض بالسوم، في كونها غرامة تالفٍ مضمونٍ على المشتري لا دخل له (دادن زیادی) في العوضين حتى يلزم الربا.

الثاني: أن يفسخ البيع لتعذّر إمضائه (بیع)، وإلزام المشتري ببدله من غير الجنس معيباً بالعيب القديم وسليماً عن الجديد، ويُجعل بمثابة التالف؛ لامتناع ردّه (معیوب) بلا أرش (چون بایع ضرر می‌کند) ومع الأرش (چون ربا پیش می‌آید).

واختار في الدروس تبعاً للتحرير الوجه الأوّل مشيراً إلى تضعيف الثاني بقوله: (دلیل ضعف وجه دوم:) لأنّ تقدير الموجود معدوماً خلاف الأصل. وتبعه المحقّق الثاني معلّلاً بأنّ الربا ممنوعةٌ في المعاوضات لا في الضمانات، وأنّه كأرش عيب العين المقبوضة بالسوم إذا حدث في يد المستام وإن كانت ربويّةً، فكما لا يعدّ (دادن اضافه) هنا رباً فكذا لا يعدّ في صورة النزاع.

أقول: قد عرفت الفرق بين ما نحن فيه وبين أرش عيب المقبوض بالسوم، فإنّه (ارش عیب مقبوض بالسوم) يحدث في ملك مالكه بيد قابضه، والعيب فيما نحن فيه يحدث في ملك المشتري ولا يقدّر في ملك البائع إلاّ بعد فرض رجوع مقابله من الثمن إلى المشتري، والمفروض عدم المقابلة بينه وبين جزءٍ من المبيع.

ومنها: تأخير الأخذ بمقتضى الخيار، فإنّ ظاهر الغنية إسقاطه للردّ والأرش كليهما حيث جعل المسقطات خمسة: التبرّي، والرضا بالعيب، وترك الردّ مع العلم؛ لأنّه (خیار عیب) على الفور بلا خلافٍ. ولم يذكر في هذه الثلاثة ثبوت الأرش. ثمّ ذكر حدوث العيب وقال: ليس له‌ها هنا إلاّ الأرش. ثمّ ذكر التصرّف وحكم فيه بالأرش.

فإنّ في إلحاق الثالث بالأوّلين في ترك ذكر الأرش فيه ثمّ ذكره في الأخيرين (تصرف و ظهور عیب) وقوله: «ليس هاهنا»، ظهوراً في عدم ثبوت الأرش بالتأخير، مع أنّ هذا هو القول الآخر في المسألة على ما يظهر؛ حيث نسب إلى الشافعي القول بسقوط الردّ والأرش بالتأخير؛ ولعلّه لأنّ التأخير دليل الرضا.

ويردّه بعد تسليم الدلالة ـ : أنّ الرضا بمجرّده لا يوجب سقوط الأرش كما عرفت في التصرّف. نعم، سقوط الردّ وحده له وجهٌ، كما هو صريح المبسوط والوسيلة على ما تقدّم من عبارتهما في التصرّف المسقط، ويحتمله أيضاً عبارة الغنية المتقدّمة، بناءً على ما تقدّم في سائر الخيارات: من لزوم الاقتصار في الخروج عن أصالة اللزوم على المتيقّن السالمة عمّا يدلّ على التراخي، عدا ما في الكفاية: من إطلاق الأخبار وخصوص بعضها (اخبار).

وفيه: أنّ الإطلاق في مقام بيان أصل الخيار، وأمّا الخبر الخاصّ فلم أقف عليه، وحينئذٍ فالقول بالفور وفاقاً لمن تقدّم للأصل لا يخلو‌

عن قوّةٍ، مع ما تقدّم من نفي الخلاف في الغنية في كونه على الفور. ولا يعارضه ما في المسالك والحدائق: من أنّه لا نعرف فيه خلافاً؛ لأنّا عرفناه ولذا جعله في التذكرة أقرب. وكذا ما في الكفاية: من عدم الخلاف؛ لوجود الخلاف، بل نفي الخلاف.

نِعْمَ ما في الرياض: من أنّه ظاهر أصحابنا المتأخّرين كافّة.

والتحقيق رجوع المسألة إلى اعتبار الاستصحاب في مثل هذا المقام وعدمه؛ ولذا لم يتمسّك في التذكرة للتراخي إلاّ به، وإلاّ فلا يحصل من فتوى الأصحاب إلاّ الشهرة بين المتأخّرين المستندة إلى الاستصحاب، ولا اعتبار بمثلها (شهرت) وإن قلنا بحجّية الشهرة أو حكاية نفي الخلاف من باب مطلق الظنّ؛ لعدم الظنّ كما لا يخفى، والله العالم.