أمر دوم که در تحقّق خیار غبن دخالت دارد این است که ما به التفاوت باید فاحش باشد. در این أمر دوم پنج مطلب بحث شده است:

مطلب اول این است که: ضابط و میزان تفاوت فاحش از غیر فاحش چه می‌باشد؟ صابط مواردی که یتسامح فیه الناس و مواردی که ما لا یتسامح چه می‌باشد؟ مثلاً جنسی که قیمت آن صد تومان بوده اگر به صد و ده تومان فروخته شود آیا غبن فاحش است یا خیر؟ ضابطۀ تشخیص چیست؟

در بیان این ضابط اختلاف شده است:

در اینکه تفاوت به عشر تفاوت فاحش نمی‌باشد ادّعای اتفاق شده است. یعنی جنس ده تومانی را به یازده تومان بخرد.

در تفاوت به ثلث مورد اختلاف است. جماعتی از عامه می‌گویند تفاوت به ثلث موجب خیار نمی‌باشد. ولی مرحوم شیخ می‌فرمایند: تقاوت به ثلث، به ربع و به خمس تفاوت فاحش می‌باشد و موجب خیار است چون تفاوتی است که لا یتسامح فیه الناس.

مطلب دوم این است: هر ضابطی قهراً موارد مشکوکه‌ای دارد. در ما نحن فیه در موارد مشکوکه چه باید کرد؟ مثلاً تفاوت به ثمن و سبع و سدس مشکوک است که تفاوت فاحش می‌باشد یا خیر، در این موارد مشکوکه که ما بین موارد مسلّم وجود دارد چه باید گفت؟ در این موارد شک دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که در کلّ این موارد گفته بشود که خیار غبن ثابت می‌باشد والوجه فی ذلک اینکه ما باشیم و حدیث لا ضرر می‌گوییم در هر موردی که ضرر ثابت باشد خیار غبن می‌باشد. در تفاوت به ثلث ضرر است، در تفاوت به ربع ضرر صادق است، در تفاوت به عشر ضرر صادق است و هکذا، در کلّ تفاوت‌ها ضرر صادق است، غاية الأمر ضرر غیر فاحش قاعده لا ضرر تخصیص خورده است یعنی چنین ضرری مولّد خیار نمی‌باشد ولی هو ضررٌ موضوعاً لذا ضرر غیر فاحش از تحت عموم حدیث لا ضرر خارج می‌شود. در کلّ موارد مشکوکه باید رجوع به عموم لا ضرر کرد و بگوییم خیار ثابت است.

احتمال دوم این است که در موارد مشکوکه خیار ثابت نمی‌باشد. دلیل بر این احتمال این است که اصالة اللزوم در بیع می‌گوید که در هر موردی وفای به عقد واجب است، ضرر فاحش باشد وفای به عقد واجب است، ضرر غیر فاحش باشد وفای به عقد واجب است. در موارد مشکوکه وفای به عقد واجب است. آنچه از تحت این عام خارج شده است مواردی است که احراز شده ضررفاحش می‌باشد. در این مورد قطعاً وفای به عقد واجب نمی‌باشد. در غیر این مورد چه موارد ضرر غیر فاحش و چه موارد مشکوکه مقتضای اصالة اللزوم این است که وفای به عقد واجب باشد. در نتیجه در کلّ موارد مشکوکه خیار غبن ثابت نیست.

مطلب سوم این است که: اگر دلیل بر خیار غبن قاعدۀ لا ضرر باشد در مورد بحث مثل غیر مورد بحث یک اختلافی است و آن اختلاف این است که میزان ضررمالی می‌باشد یا میزان ضرر حالی می‌باشد یا به تعبیر دیگر میزان ضرر نوعی می‌باشد یا ضرر شخصی؟

اگر گفتیم میزان ضرر مالی می‌باشد و او نسبت به خصوص این مشتری ضرر حساب نشود خیار غبن ثابت است و اگر گفتیم میزان ضرر حالی است باید دید نسبت به حال مشتری ضرر صدق می‌کند یا خیر؟

مقتضای ضوابطی که برای تفاوت فاحش ذکر شده است این می‌باشد که: میزان در خیار غبن ضرر مالی نوعی می‌باشد و الوجه فی ذلک می‌بینید تفاوت به ثلث موجب خیار قرار داده شده است، تفاوت به ربع موجب خیار قرار داده شد است، تفاوت به خمس موجب خیار قرار داده شده است، این عبارت به وضوح دلالت دارد که مراد از ضرر مالی است نه حالی، نوعی است نه شخصی.

استفادۀ این معنا از قاعدۀ لا ضرر به اشکال و اشکالاتی برخورد کرده است:

یکی از این اشکالات این است: فرض کنید یک کیلو آب قیمت آن ۲ ریال می‌باشد. در این شهر آب کمیاب است، زید یک کیلو آب را به ده ریال می‌فروشد، یعنی به هشت ریال اضافه فروخته است و این بیع مشتمل بر ضرر مالی می‌باشد و لکن اگر این آب را خالد به یک تومان بخرد موجب ضرر او می‌شود و عمر به پنج تومان اگر بخرد موجب ضرر او نمی‌شود نسبت به عمر ضرر حالی وجود ندارد چون پولدار است.

فقها در مورد وضو این دو شخص گفته‌اند بر عمر پولدار خرید آب برای وضو واجب است ولی برای خاله خرید آب واجب نیست و باید با تیمم نماز بخواند، این گفتار فقها با ما ذکرنا تطبیق نمی‌کند. از ضرر در قاعده لا ضرر نمی‌شود یک جا ضرر مالی مراد باشد و یک جا ضرر حالی و شخصی.

و اگر طبق این فرع در باب وضو بخواهید تطبیق کنید ضابطۀ خیار غبن خراب می‌شود چون تفکیک بین مشتری‌ها به وجود می‌آید.

از این اشکال مرحوم شیخ دو جواب می‌دهند:

جواب اول این است که می‌گوییم مستفاد از حدیث لا ضرر ضرر مالی است در باب وضو به دلیل و نص خاص این قاعده تخصیص خورده است.

جواب دوم این است که قائل شویم که به وسیلۀ ضرر احکام برداشته نمی‌شود چون موارد تکالیف در واقع از تحت قاعدۀ لا ضرر تخصصاً خارج شده است در واقع ضرری نیست چون در مقابل ده تومان خرید آب ثواب نماز گیرش می‌آید در واقع ضرری نیست. لذا قاعدۀ لا ضرر در باب تکالیف اثرگذار نیست. فقط هر کجا لا حرج به آن ضمیمه شود حکم را برمی‌دارد. هر جا لا ضرر تنها باشد حکم را برنمی‌دارد.

مطلب چهارم این است که: مرحوم شهید و محقق ثانی مطلبی را دارند و آن این است که فرموده است: در مورد خیار غبن تارة بایع فقط مغبون می‌باشد و أخری مشتری مغبون است و ثالثه هر دو مغبون می‌باشند.

به این عبارت اشکالاتی شده است چون ثبوت خیار برای هر دو غیر معقول است چون اگر به کمتر از قیمت مبیع فروخته شود بایع خیار دارد کیف یمکن مشتری خیار داشته باشد و به بیشتر از قیمت فروخته باشد. مشتری خیار دارد کیف یمکن که بایع خیار داشته باشد. لذا ثبوت خیار لهما غیر معقول است.

الشرط الثاني: كون التفاوت فاحشاً، فالواحد بل الاثنان في العشرين لا يوجب الغبن.

وحدّه عندنا كما في التذكرة ـ : ما لا يتغابن الناس بمثله.

وحكى فيها (تذکره) عن مالك: أنّ التفاوت بالثلث لا يوجب الخيار وإن كان بأكثر من الثلث أوجبه. وردّه (مالک را): بأنّه تخمينٌ لم يشهد له أصل في الشرع، انتهى.

والظاهر أنّه لا إشكال في كون التفاوت بالثلث بل الربع فاحشاً. نعم، الإشكال في الخمس، ولا يبعد دعوى عدم مسامحة الناس فيه، كما سيجي‌ء التصريح به من المحقّق القمّي في تصويره (محقق قمی) لغبن كلا المتبايعين.

ثمّ الظاهر أنّ المرجع عند الشكّ في ذلك هو أصالة ثبوت الخيار؛ لأنّه ضررٌ لم يُعلم تسامح الناس فيه. ويحتمل الرجوع إلى أصالة اللزوم؛ لأنّ الخارج هو الضرر الذي يُناقش فيه، لا مطلق الضرر.

بقي هنا شي‌ءٌ، وهو: أنّ ظاهر الأصحاب وغيرهم أنّ المناط في الضرر الموجب للخيار كون المعاملة ضرريّةً مع قطع النظر عن ملاحظة حال أشخاص المتبايعين؛ ولذا حدّوه (ضرر را) بما لا يتغابن به الناس أو بالزائد على الثلث، كما عرفت عن بعض العامّة.

وظاهر حديث نفي الضرر ملاحظة الضرر بالنسبة إلى شخص الواقعة؛ ولذا استدلّوا به على عدم وجوب شراء ماء الوضوء بمبلغٍ كثيرٍ إذا أضرّ بالمكلّف ووجوب شرائه (ماء) بذلك المبلغ على من لا يضرّ به ذلك، مع أنّ أصل شراء الماء بأضعاف قيمته (ماء) معاملةٌ ضرريّةٌ في حقّ الكلّ.

والحاصل: أنّ العبرة إن كان بالضرر المالي لم يجب شراء ماء الوضوء بأضعاف قيمته، وإن كانت بالضرر الحالي تعيّن التفصيل في خيار الغبن بين ما يضرّ بحال المغبون وغيره.

والأظهر اعتبار الضرر المالي؛ لأنّه ضررٌ في نفسه من غير مدخليّةٍ لحال الشخص. وتحمّله (ضرر) في بعض المقامات كالتيمّم إنّما خرج بالنصّ؛ ولذا أجاب في المعتبر عن الشافعي المنكر لوجوب الوضوء في الفرض المذكور ـ : بأنّ الضرر لا يعتبر مع معارضة النصّ.

ويمكن أيضاً أن يلتزم الضرر المالي في مقام التكليف، لا لتخصيص عموم نفي الضرر بالنصّ، بل لعدم كونه (ضرر) ضرراً بملاحظة ما بإزائه من الأجر، كما يشير إليه قوله عليه‌السلام بعد شرائه صلوات الله عليه ماء وضوئه بأضعاف قيمته: «إنّ ما يشترى به مالٌ كثيرٌ».

نعم، لو كان الضرر مجحفاً بالمكلّف انتفى بأدلة نفي الحرج، لا دليل نفي الضرر، فنفي الضرر المالي في التكاليف لا يتحقّق إلاّ إذا كان تحمّله حرجاً.

إشكال:

ذكر في الروضة والمسالك تبعاً لجامع المقاصد في أقسام الغبن: أنّ المغبون إمّا أن يكون هو البائع أو المشتري أو هما، انتهى.

فيقع الإشكال في تصوّر غبن كلٍّ من المتبايعين معاً. والمحكيّ عن بعض الفضلاء في تعليقه على الروضة ما حاصله استحالة ذلك (غبن من الطرفین)، حيث قال: قد عرفت أنّ الغبن في طرف البائع إنّما هو إذا باع بأقلّ من القيمة السوقيّة، وفي طرف المشتري إذا اشترى بأزيد منها (قیمت سوقیه)، ولا يتفاوت الحال بكون الثمن والمثمن من الأثمان أو العروض أو مختلفين، وحينئذٍ فلا يعقل كونهما معاً مغبونين، وإلاّ (هر دو مغبون باشند) لزم كون الثمن أقلّ من القيمة السوقيّة وأكثر، وهو محالٌ، فتأمّل (شاید اجوبه مشکله را حل کند)، انتهى.