برای بایع یا مشتری یا هر دو شرط استیمار مانعی ندارد. تارة یقع الکلام در صور شرط استیمار فی الجمله و أخری در أحکام این صور فی الجمله.

أما الکلام فی المقام الأول سه صورت أقلاً می‌شود فرض کرد:

صورت أولی این است که شرط استیمار از ناحیۀ مشتری انجام شده باشد. مثلاً مشتری که عمر است در وقت خرید حیاط از زید فروشنده در ضمن عقد می‌گوید این حیاط شما را از شما به صد هزار تومان می‌خرم به شرط اینکه از پدرم طلب أمر کنم و اگر مرا أمر کرد که خرید این منزل را فسخ کنم در این صورت برای من فسخ کردن جایز باشد.

استیمار یعنی طلب أمر کردن، یعنی به او می‌گوید نظر مبارک شما چه می‌باشد؟ اگر او أمر کرد که این عقد را به هم بزن من مؤتمر از أمر او بشوم که در این مثال شرط استیمار از مشتری واقع شده است.

فرض دیگر این صورت این است که مشتری در وقت خرید به بایع می‌گوید من از پدرم در رابطه با حیاط سؤال نمی‌کنم و لکن اگر پدر من خودش به من أمر کرد که عقد را به هم بزنم خیار داشته باشم.

در این فرض مرحوم شیخ بر مشتری اطلاق مشروط علیه کرده است و بر پدر مشتری مشروط له گفته است و همین مشتری علی تقدیر مشروط له می‌باشد یعنی بعد از آنکه پدر مشتری به مشتری أمر کرد که عقد را به هم بزند در این ظرف مشتری مشروط له می‌شود، فروشنده مشروط علیه می‌شود، پس مشتری به ملاحظۀ قبل از استجازۀ از پدر مشروط علیه است و به ملاحظۀ بعد از استجازه از پدر مشروط له می‌باشد. کما اینکه توضیحی که داده شد با این شکل خاص در متن عقد تصریح نشده است بلکه در متن عقد گفته شده است (بشرط أن یکون لی الاستیمار من أبی) منتها شرط استیمار تحلیل که بشود با در نظر گرفتن مدالیل التزامیه آن با قرائن خارجیه به منزلۀ ما ذکرنا از تصریح در متن عقد می‌باشد.

صورت دوم این است که شرط استیمار از بایع فقط واقع شده باشد. در مثالی که زده شد فرض کنید زید فروشنده به عمر خریدار می‌گوید این خانه را به شما به صد هزار تومان می‌فروشم به شرط استمیار از پدرم. یعنی با شما شرط می‌کنم که پس از فروش در رابطه با فروش این حیاط از پدر خودم نظرخواهی می‌کنم اگر پدر من مرا أمر کرد که این عقد را به هم بزنم برای من خیار ثابت است.

صورت دیگر این است که فروشنده با خریدار شرط می‌کند و می‌گوید این حیاط را به شما می‌فروشم و من به پدر خود چیزی نمی‌گویم، نظرخواهی از پدر خودم نمی‌کنم، طلب أمر از پدر خودم نمی‌کنم و لکن اگر پدر من متوجّه این فروش شد و مرا أمر کرد که این عقد را به هم بزنم برای من خیار ثابت باشد که در کل صور شرط خیار علی تقدیر أمر پدر می‌باشد یا أمر ابتدایی یا أمر مسبوق به نظرخواهی و طلب أمر.

صورت سوم این است که شرط الاستیمار من البایع و من المشتری واقع شده باشد. یک قسم آن این است که زید فروشنده به عمر خریدار می‌گوید این خانه را به شما می‌فروشم به شرط اینکه شما از پدرت طلب أمر بکنی، چنانچه پدرت به تو أمر کرد که این عقد را به هم بزنی این عقد را در این فرض به هم بزنی. شارط فروشنده است و مشروط علیه خریدار و مشروط له خریدار بعد از عقد است.

و اما أحکام این صور:

صورت اولی از صورت اولی یعنی موردی که مشتری شرط الاستیمار کرده باشد تارة این است که پس از مراجعه به پدر خودش، پدرش او را أمر می‌کند که خرید منزل را فسخ بکند، در این صورت اگر مشتری خرید منزل را فسخ کرد، فسخ مشتری نافذ می‌باشد، طبق شرط استیمار حق فسخ دارد و فسخ او نافذ است.

و أخری این است پدر مشتری به او أمر می‌کند که این معامله را امضا بکند در این فرض اگر مشتری فسخ کرد، فسخ او نافذ نمی‌باشد، چون در این فرض خیار ندارد، جعل خیار در زمینه‌ای بوده است که پدر او أمر به فسخ عقد بکند.

و ثالثا این است که مشتری بدون مراجعه به پدر خودش و بدون طلب أمر و بدون استمیار فسخ می‌کند، در این صورت فسخ مشتری صحیح نمی‌باشد چون خیار نداشته است. اولاً چون فرض از استیمار این بوده است که مشتری نظر پدر خودش را عملی کند در اینجا به پدر خود مراجعه نکرده است و ثانیاً أفرض نفس سؤال از پدرش شرط بوده است مجرّد سؤال از پدرش دلالت بر اینکه بعد از سؤال فسخ بکند نداشته است.

حال در فرضی که مشتری حق فسخ داشته است، اگر مشتری فسخ نکرد عقد به حال خودش باقی می‌ماند من غیر فرق بین اینکه بایع از مشتری مطالبۀ فسخ بکند یا نه، فروشنده راضی به فسخ باشد یا نه. و الوجه فی ذلک معنای این شرط این است که صاحب فسخ بشوم و خیار داشته باشم، جواز فسخ دارد، وجوب فسخ و وجوب اعمال خیار لا دلیل علیه.

و اما صورت ثانیه از اولی ایضاً سه فرض دارد:

تارة این است که پدر او ابتداءً به او أمر به فسخ می‌کند، حکمش این است که اگر مشتری فسخ کرد فسخ او نافذ است و برای اوست که فسخ نکند، من غیر فرق که بایع راضی باشد یا نه.

فرض دوم این است مشتری بدون أمر پدر خودش فسخ کند، فسخ اوباطل خواهد بود چون حق نداشته است.

فرض سوم این است که پدر مشتری أمر به اجازه عقد کرده است مشتری فسخ کرده است، در این صورت هم فسخ مشتری کالعدم است.

صورت دوم این است که فروشنده شرط استیمار کرده است. این صورت ثانیه دو صورت دارد:

صورت اولی شرط الاستیمار است. فسخ فروشنده سه فرض پیدا می‌کند:

فرض اول این است که پدر فروشنده به او گفته است فسخ بکن. در این فرض بلا شبهه فسخ فروشنده نافذ است.

فرض دوم این است که فروشنده بدون رجوع به پدر خودش فسخ کرده است، فسخ او نافذ نیست چون خیار ندارد.

فرض سوم این است که پدر فروشنده أمر به لزوم عقد کرده است فروشنده فسخ می‌کند، در این فرض فسخ او کالعدم است.

از ما ذکرنا حکم صورت ثانیه از دوم روشن شد که سه فرض دارد.

صورت ثالثه این است: پدر خریدار به خریدار أمر می‌کند منزلی را که خریده است فسخ بکند، خریدار فسخ نمی‌کند. در این زمینه اگر فروشنده راضی به فسخ نباشد و مایل به بقای عقد باشد هیچ مشکله‌ای ندارد و العقد لازمٌ، و اگر فروشنده اعمال حق خودش را نکرده است و خریدار اصرار به فسخ دارد، خریدار خود می‌تواند فسخ کند، چون فروشنده به خریدار شرط کرده است که أمر پدر خودت را باید اطاعت کنی، خریدار این شرط را رعایت نکرده است، فروشنده خیار تخلّف شرط دارد.

مطلب دوم که در این مسأله بیان شده است این است: پدر فروشنده یا پدر خریدار وقتی که أمر به فسخ معامله می‌کند یا أمر به ابقاء بیع، آیا مصلحت را باید در نظر بگیریم یا نه؟

دو احتمال دارد:

یک احتمال این است که عند المصلحه بتوانند أمر کنند.

و احتمال دوم این است که به واسطۀ أمر خیار برای متعاقدین تولید شود ولو أمر برای آنها مفسده داشته باشد.

مرحوم شیخ احتمال دوم را انتخاب می‌کند چون مقتضای اطلاق این است که نظر او معتبر باشد.

مسألة

يصحّ جعل الخيار لأجنبيٍّ.

قال في التذكرة: لو باع العبد وشرط الخيار للعبد صحّ البيع والشرط عندنا. وحكي عنه (علامه) الإجماع في الأجنبيّ (مثل عبد در مثال علامه)، قال: لأنّ العبد بمنزلة الأجنبيّ ولو جعل الخيار لمتعدّدٍ، كان كلٌّ منهم ذا خيار، فإن اختلفوا في الفسخ والإجازة قدّم الفاسخ؛ لأنّ مرجع الإجازة إلى إسقاط خيار المجيز؛ بخلاف ما لو وكّل جماعةً في الخيار، فإنّ النافذ هو التصرّف السابق؛ لفوات محلّ الوكالة بعد ذلك (تصرف).

وعن الوسيلة: أنّه إذا كان الخيار لهما (بایع و مشتری - اجنبیان) واجتمعا على فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ، وإن لم يجتمعا بطل. وإن كان (خیار) لغيرهما (متعاقدین) ورضي نفذ البيع، وإن لم يرض (غیر) كان المبتاع (خریدار) بالخيار بين الفسخ والإمضاء، انتهى.

وفي الدروس: يجوز اشتراطه (خیار) لأجنبيٍّ منفرداً ولا اعتراض عليه (اشتراط خیار)، ومعهما أو مع أحدهما، ولو خولف أمكن اعتبار فعله (اجنبی)، وإلاّ (فعل اجنبی معتبر نباشد) لم يكن لذكره (خیار برای اجنبی) فائدةٌ، انتهى.

أقول: لو لم يمض فسخ الأجنبيّ مع إجازته (مشتری) والمفروض عدم مضيّ إجازته مع فسخه، لم يكن لذكر الأجنبيّ فائدة.

ثمّ إنّه ذكر غير واحدٍ: أنّ الأجنبيّ يراعي المصلحة للجاعل. ولعلّه (مراعات مصلحت) لتبادره من الإطلاق، وإلاّ فمقتضى التحكيم نفوذ حكمه (اجنبی) على الجاعل من دون ملاحظة [مصلحة]، فتعليل وجوب مراعاة الأصلح بكونه أميناً لا يخلو عن نظر.

ثمّ إنّه ربما يتخيّل: أنّ اشتراط الخيار للأجنبيّ مخالفٌ للمشروع، نظراً إلى أنّ الثابت في الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ، أو بدخول الخيار بالأصل كخياري المجلس والشرط، أو بالعارض كخيار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدين.

وهو (تخیل) ضعيفٌ بمنع اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدين شرعاً ولا عقلاً، بل المعتبر فيه (خیار) تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعين وإن كان أجنبيّا؛ فحينئذٍ يجوز للمتبايعين اشتراط حقٍّ للأجنبيّ في العقد؛ وسيجي‌ء نظيره في إرث الزوجة للخيار مع عدم إرثها (زوجه) من العين.

مسألة

يجوز لهما اشتراط الاستئمار، بأن يستأمر المشروط عليه (مشتری) الأجنبي في أمر العقد فيأتمر بأمره، أو بأن يأتمره إذا أمره ابتداءً.

وعلى الأوّل (فیاتمر بامره): فإن فسخ المشروط عليه من دون استئمارٍ لم ينفذ. ولو استأمره، فإن أمره بالإجازة لم يكن له الفسخ قطعاً، إذ الغرض من الشرط ليس مجرّد الاستئمار، بل الالتزام بأمره؛ مع أنّه لو كان الغرض مجرّد ذلك لم يوجب ذلك أيضاً ملك الفسخ. وإن أمره بالفسخ لم يجب عليه الفسخ، بل غاية الأمر ملك الفسخ حينئذٍ، إذ لا معنى لوجوب الفسخ عليه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له (ثالث) على الفسخ والمتعاقدان لا يريدانه (فسخ را)، وأمّا مع طلب الآخر للفسخ فلأنّ وجوب الفسخ حينئذٍ على المستأمر بالكسر راجعٌ إلى حقٍّ لصاحبه (خریدار) عليه (خریدار)، فإن اقتضى اشتراط الاستئمار ذلك الحقّ [على صاحبه (مشتری)] عرفاً، فمعناه سلطنة صاحبه على الفسخ، فيرجع اشتراط الاستئمار إلى شرطٍ لكلٍّ منهما على صاحبه.

والحاصل: أنّ اشتراط الاستئمار من واحدٍ منهما على صاحبه (واحد منهما) إنّما يقتضي ملكه للفسخ إذا أذن له الثالث المستأمر، واشتراطه (فسخ) لكلٍّ منهما على صاحبه يقتضي ملك كلِّ واحدٍ منهما للفسخ عند الإذن.

وممّا ذكرنا يتّضح حكم الشقّ الثاني، وهو الائتمار بأمره الابتدائي، فإنّه إن كان شرطاً لأحدهما ملك الفسخ لو أمره به، وإن كان لكلٍّ منهما ملكا كذلك.

ثمّ في اعتبار مراعاة المستأمر للمصلحة وعدمه وجهان، [أوجههما] العدم إن لم يستفد الاعتبار من إطلاق العقد بقرينةٍ حاليّةٍ أو مقاليّةٍ.