در این مباحثه دو مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است که مبدأ خیار شرط از چه وقت می‌باشد؟

دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که مبدأ این خیار از حین عقد باشد.

احتمال دوم این است که مبدأ خیار از حین تفرّق باشد.

توضیح ذلک: فرض کنید در عقد بیع پنج روز خیار برای مشتری قرار داده شده است. تارة این است که زمان این خیار تصریح شده است، مثلاً گفته است به شرط اینکه از فردا تا پنج روز خیار داشته باشم؛ یا می‌گوید از زمان انقضای خیار مجلس تا پنج روز خیار داشته باشم، در کلّ این موارد که ابتدای زمان خیار تصریح شده است لا ینبغی التأمّل که در این موارد ابتدای زمان خیار شرط از آن ساعتی است که به آن تصریح شده است. این موارد از محلّ بحث خارج است. شکّی نیست که بخواهیم حکم آن را بیان کنیم. و مره أخری این است که ابتدای زمان خیار تعیین نشده است. می‌گوید کتاب را می‌فروشم و تا پنج روز خیار برای خودم قرار دادم.

در خصوص این فرض دو احتمال در مسأله وجود دارد:

یک احتمال این است که: ابتدای زمان خیار شرط حین العقد است. این احتمال را مشهور و مرحوم شیخ قائل شده‌اند.

دلیل بر این قول: أولاً اجماعی است که علامه ادّعا کرده است و ثانیاً اطلاق ادلۀ شروط از قبیل (المؤمنون عند شروطهم) دلالت می‌کند بر اینکه این شرط نافذ است و مقتضای اطلاق جعل شرط و آنچه که تبادر از این اطلاق می‌کند این است که ابتدای زمان خیار شرط من حین العقد می‌باشد.

احتمال دوم این است که: ابتدای زمان خیار شرط پس از انقضای خیار مجلس یعنی من حین التفرّق باشد. مثلاً اگر فروش زمین در ساعت ۸ بوده است و تفرّق متعاقدین از ساعت ۱۲ انجام شده است، مبدأ و ابتدای زمان خیار شرط من حین التفرق یعنی از ساعت ۱۲ می‌باشد.

دلیل بر این نظریه دو أمر است: اولاً ما ذکرنا در خیار حیوان است که گفتیم عقدی که از ناحیه خیار مجلس جواز فسخ دارد معنا ندارد من ناحیه أخری جواز فسخ بیاید. جواز فسخی که با قطع نظر از خیار شرط یا حیوان ثابت است، معنا ندارد از ناحیۀ دیگری جواز فسخ داشته باشد. جواز فسخ قابل تعدّد که نیست، تحصیل حاصل است.

و ثانیاً فرمایش مرحوم شیخ در خصوص ما نحن فیه یعنی در خصوص خیار شرط صحیح می‌باشد و آن ادعای تبادر است. می‌فرمایند آنچه که در اذهان عرف و عقلا از جعل خیار برای بایع یا جعل خیار برای مشتری خطور می‌کند این است که لولا الجعل حق فسخ نداشته است، چرا جعل خیار شرط کرد چون حق فسخ داشته باشد. پس ما هو المتبادر من جعل شرط، جعل جواز فسخ است در ظرفی که اگر این جعل نبود حق فسخ نداشت. پس ابتدای زمان خیار از ساعت ۱۲ است چون از ساعت ۸ تا ۱۲ فسخ محتاج به جعل خیار نبوده است، پس ابتدای شروع خیار شرط من حین التفرّق است.

مرحوم شیخ از هر دو دلیل جواب می‌دهند:

اما جواب از دلیل اول تقدّم الکلام در خیار حیوان. و از دلیل دوم جواب می‌دهند:

اولاً طبق این تبادر عمل بشود اختصاص بحث به خیار مجلس غلط است، باید بگویید بعد از انقضای خیار حیوان ابتدای زمان خیار شرط است، چون در زمان خیار حیوان لولا الجعل جواز فسخ داریم. پس دلیل اثبات مدّعا را نمی‌کند. دلیل أعمّ از مدعاست. مدّعا اثبات ابتدای زمان خیار بعد از تفرّق است ودلیل اثبات ابتدای زمان خیار بعد از تفرّق و بعد از زمان خیار حیوان را می‌کند.

و ثانیاً این بیان در موردی که متعاقدین عالم به خیار باشند صحیح است و اما اگر متعاقدین جاهل به خیار مجلس بودند در این زمینه غلط است که بگوییم متبادر جعل الخیار بعد از تفرّق است، چون مقصود متعاقدین جعل جواز فسخ من حین العقد است، لذا یلزم به اینکه برخلاف قصد متعاقدین حکم کرده باشید.

مطلب دوم در این است که: جعل خیار شرط برای فروشنده و خریدار و أجنبی از طرف آن دو صحیح است. در این فرض دو احتمال وجود دارد:

یک احتمال این است که: جعل الخیار لأجنبی صحیح است. دلیل آن اولاً ادعای اجماع است و ثانیاً عموم ادلۀ شروط می‌باشد.

احتمال دوم این است که: جعل الخیار برای أجنبی باطل باشد. دلیل آن این است که جعل الخیار برای أجنبی داخل در شروط مخالف با کتاب و سنّت است و الوجه فی ذلک آنچه که از کتاب و سنّت استفاده شده است این است که متعاقدین به وسیلۀ اقاله می‌توانند عقد را به هم بزنند، متعاقدین به واسطه خیارات اصلیه حق به هم زدن عقد را دارند، متعاقدین به وسیلۀ خیار شرط می‌توانند عقد را به هم بزنند و برای غیر متعاقدین حق فسخ ثابت نشده است، لذا جعل الخیار لأجنبی خلاف کتاب و سنت است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: چنین جعلی خلاف کتاب و سنّت نیست چون مستفاد از ادلّه این است هر کسی که حقّ داشته است حق او به عقد یا عین تعلّق گرفته است می‌تواند به هم بزند أعم از اینکه ذو الید باشد یا نه؟ أجنبی به واسطۀ وکالت ذو الحق می‌باشد لذا حق فسخ دارد. و الذی یشهد لما ذکرنا در باب ارث زوجه از بعض اموال زوج ارث نمی‌برد و لکن اگر زوج بعض از آنها را فروخته است و برای خودش حق خیار قرار داده است و زوج مرده است حق خیار او به ورثه انتقال پیدا می‌کند و زوجه نیز این حقوق را به ارث می‌برد. زوجه جواز فسخ دارد با اینکه حیاط را ارث نمی‌برد پس جواز فسخ یدور مدار اینکه ذی حق باشد بلا فرق بین اینکه مالک باشد یا نباشد.

لذا مرحوم شیخ احتمال اول را انتخاب کرد است و می‌فرماید: جعل الخیار لأجنبی صحیح است و بر این فرض تارة این است که جعل خیار برای شخص واحد می‌شود و أخری جعل خیار برای متعدّد علی نحو الاستقلال شده است.

در اینجا سه صورت پیدا می‌کند: متعددین توافق بر امضا پیدا می‌کنند، و أخری جعل توافق بر فسخ می‌کنند، مشکل در قسم سوم است که یکی فسخ و دیگری اجازه داده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: الفاسخ مقدمٌ من غیر فرق که مقدم مقارن یا متأخر از اجازه باشد. و الوجه فی ذلک لما ذکرنا مراراً که مفاد (أجزت) این است که از حق فسخ خودم گذشته‌ام اما حق دیگری کاری ندارد حق فسخ دیگری محفوط است، لذا قول فاسخ مقدم است چون حقوق متعدد می‌باشد.

مسألة

مبدأ هذا الخيار عند الإطلاق من حين العقد؛ لأنّه المتبادر من الإطلاق.

ولو كان زمان الخيار منفصلاً كان مبدؤه (خیار شرط) أوّل جزءٍ من ذلك الزمان، فلو شرط خيار الغد كان مبدؤه (خیار شرط) من طلوع فجر الغد.

فيجوز جعل مبدئه (خیار شرط) من انقضاء خيار الحيوان، بناءً على أنّ مبدأه (خیار حیوان) من حين العقد، ولو جُعل مبدؤه (خیار حیوان) من حين التفرّق بطل؛ لأدائه إلى جهالة مدّة الخيار.

وعن الشيخ والحلّي: أنّ مبدأه من حين التفرّق. وقد تقدّم عن الشيخ وجهه مع عدم تمامه.

نعم، يمكن أن يقال هنا: إنّ المتبادر من جعل الخيار جعله (خیار) في زمانٍ لولا الخيار لزم العقد، كما أشار إليه في السرائر، لكن لو تمّ هذا لاقتضى كونه (خیار شرط) في الحيوان من حين انقضاء الثلاثة، مع أنّ هذا إنّما يتمّ مع العلم بثبوت خيار المجلس، وإلاّ فمع الجهل به لا يقصد إلاّ الجعل من حين العقد، بل الحكم بثبوته (خیار) من حين التفرّق حكمٌ على المتعاقدين بخلاف قصدهما.