بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و عن الوسیلة: أنّه إذا كان الخیار لهما و اجتمعا على فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ و إن لم یجتمعا بطل و إن كان لغیرهما و رضی نفذ البیع و إن لم یرض كان المبتاع بالخیار بین الفسخ و الإمضاء، انتهى.»

جعل خیار برای اجنبی

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: یکی از مسائل در خیار شرط این است که هر کدام از متعاقدین می‌توانند برای شخص اجنبی جعل خیار کنند، شخصی که هیچ ارتباطی به این عقد ندارد.

مرحوم شیخ (ره) در ابتدا عباراتی را از وسیله‌ی ابن حمزه (ره) و از دروس مرحوم شهید (ره) نقل کرده، که این عبارات با اینکه معنایش هم مقداری مشکل است، اما مجموعاً دلالت بر این دارد که متعاقدین می‌توانند برای اجنبی، یعنی شخصی که خارج از عقد است شرط خیار کنند.

عدم لزوم مراعات مصلحت جاعل توسط اجنبی

بعد ایشان در اینجا، در ذیل مسئله دو مطلب را بیان کرده‌اند؛ یک مطلب این است که آیا اجنبی که برایش جعل خیار شده، لازم است که مراعات مصلحت جاعل را بکند یا نه؟

از یک طرف مرحوم شیخ (ره) فرموده: متبادر از اطلاق لزوم مراعات مصلحت است، یعنی وقتی که مشتری برای شخص ثالثی جعل خیار می‌کند و قیدی هم نمی‌زند، متبادر از اطلاق این است که اجنبی ببیند که اگر این معامله به مصلحت مشتری است، آن را امضا، و الا آن را فسخ کند.

اما از طرف دیگر مقتضای تحکیم چنین چیزی نیست، مقتضای اینکه شخص ثالث و اجنبی را حکم قرار دادند، حکم به این معنا که برای او جعل خیار کردند، این است که اختیار این معامله به دست اوست، اگر میلش باشد معامله را امضا می‌کند، اما اگر میلش نباشد، معامله را فسخ می‌کند.

در تحکیم و حکم قرار دادن مسئله‌ی امانت نیست که بگوییم: امین باید مراعات مصلحت را بکند. اگر شخص ثالث یعنی اجنبی به عنوان امین در اینجا مطرح بود، قاعده‌ی کلی این است که امین باید رعایت مصلحت را بکند، لکن در اینجا شخص ثالث را به عنوان امین قرار ندادند، بلکه همان طور که اگر خیار برای خود مشتری بود، در إعمال خیار خودش لازم نبود که رعایت مصلحت بکند و حتی برخلاف مصلحت می‌تواند فسخ کند، در اجنبی و شخص ثالث هم همین اختیار را دارد.

دفع توهم مخالف با شرع بودن جعل خیار برای اجنبی

مطلب دوم این است که بعضی خیال کرده‌اند که جعل خیار برای اجنبی مخالف با شرع است و گفته‌اند: وقتی در شرع بررسی می‌کنیم، می‌بینیم که شارع فسخ را برای خود متعاقدین قرار داده است و جایی را ندیدیم که شارع حق فسخ را خارج از عقد برای غیر متعاقدین قرار داده باشد.

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: این حرف باطلی است و نه عقلاً و نه شرعاً دلیلی نداریم بر اینکه فسخ اختصاص به متعاقدین دارد، بلکه فسخ حقی برای فاسخ است و فاسخ هم اعم از متعاقدین و یا شخص اجنبی است.

«و عن الوسیلة: أنّه إذا كان الخیار لهما»، ابن حمزه (ره) در وسیله فرموده: اگر خیار برای بایع و مشتری باشد، در اینجا اگر بخواهیم عبارت را به ظاهرش معنا کنیم، دچار اشکال می‌شویم، لذا باید در ظاهر عبارت تصرف کنیم تا معنای عبارت درست شود، «إذا کان الخیار لهما» یعنی اگر یک خیار واحد برای مجموع بایع و مشتری باشد و معنایش این نیست که بایع یک خیار مستقل و مشتری هم یک خیار مستقل دارد، که دو خیار باشد، برای اینکه اگر بخواهیم به دو خیار معنا کنیم، عبارت‌های بعد دچار اشکال می‌شود.

«إذا کان الخیار» یعنی اگر خیار واحد برای مجموع بایع و مشتری باشد، در اینجا دو صورت دارد؛ «و اجتمعا على فسخٍ أو إمضاءٍ نفذ»، یا بایع و مشتری اتفاق نظر داشته و هر دو می‌خواهند فسخ یا امضاء کنند، که در این صورت فعلی که انجام داده‌اند نافذ است، «و إن لم یجتمعا بطل.»، اما اگر یکی بخواهد فسخ و دیگری امضاء کند، یعنی اگر اتفاق نظر نداشته باشند، این فعل باطل است.

فاعل «بطل» یعنی «بطل الفعل الصادر منهما»، یعنی هم این فعلی که از بایع صادر شده و هم از مشتری صادر شده، این فعل باطل می‌شود، یعنی اگر یکی امضاء و دیگری فسخ کرد، نه امضاء به درد می‌خورد و نه فسخ و قطعاً روشن است که اصل خیار باقی می‌‌ماند.

در این فرض چون خیار واحد است و برای مجموع بایع و مشتری قرار داده شده، تأثیر آن فقط در صورت اتفاق است، یعنی خیار برای هر دو مجموعاً می‌شود و لذا اگر هر دو امضا کردند، امضاء هر دو به منزله‌ی امضاء واحد است و فسخ هر دو به منزله‌ی فسخ واحد است، اما امضاء یا فسخ یک نفر لغو است.

علی‌أی‌حال فاعل «بطل» یعنی «بطل الفعل الصادر منهما» اما اصل خیار به قوت خودش باقی می‌ماند و فاعل «بطل» را به خیار نزنید که «بطل الخیار»، بلکه خیار سرجایش باقی می‌ماند.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) در صورت فسخ نتیجه‌اش با تقایل یکی می‌شود، منتهی در تقایل منشأش با این فرق می‌کند.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) ثمره‌اش این است که دو خیار نیست، بلکه یک خیار است، که هر دو در این خیار نقش دارند، که در عرف هم این مسئله خیلی رایج است و یک معامله انجام داده و می‌‌گویند: یک خیار برای مجموع هر دو، یا هر دو فسخ می‌کنیم و یا هر دو امضاء، که در نتیجه اگر یکی فسخ و دیگری امضاء کرد، لغو می‌شود، که این هم یک چیز عرفی و عقلایی است.

«و إن كان لغیرهما و رضی نفذ البیع»، اسم «کان» خیار است، یعنی اگر خیار برای غیر بایع و مشتری باشد و راضی باشد، یعنی این غیر امضاء کند، بیع نافذ می‌شود، «و إن لم یرض كان المبتاع بالخیار بین الفسخ و الإمضاء، انتهى.»، و اگر آن غیر رضایت ندهد و بگوید که: به این معامله را راضی نیستم، مبتاع یعنی مشتری خیار دارد و می‌تواند فسخ یا امضاء کند.

در این عبارت را هم باید به قرینه‌‌ی زیل عبارت تصرف کنیم، به دلیل اینکه اگر تصرف نکنیم، وقتی برای غیر، یعنی غیر بایع و مشتری خیار قرار داده می‌شود، اگر امضا کرد نافذ است، اما اگر آن غیر فسخ کرد، معامله باید به هم بخورد، در حالی که ابن حمزه (ره) فرموده: اگر غیر فسخ کرد، مبتاع بین فسخ و امضاء خیار دارد، لذا این زیل چون با ظاهر عبارت سازگاری ندارد، قرینه می‌شود بر اینکه آن اسم کان را مطلق خیار قرار ندهیم.

در «و إن کان لغیرهما» نگوییم که: یعنی اگر خیار برای غیر باشد، بلکه اسم کان را خیار مخصوص قرار دهیم، یعنی خیار از نوع شرط استئمار، که در مسئله‌ی بعد می‌خوانیم، برای اینکه در شرط استئمار حکم این است که اگر مستئمر که اجنبی و شخص ثالث است، امر به فسخ کند، در اینجا مشتری اختیار دارد و می‌تواند معامله را امضاء یا فسخ کند.

حالا إجمالاً شاهد این است که از کلام ابن حمزه (ره) استفاده شد که برای غیر بایع و مشتری هم می‌شود خیار قرار داد.

«و فی الدروس: یجوز اشتراطه لأجنبی منفرداً و لا اعتراض علیه»، شهید (ره) در دروس فرموده: إشتراط خیار برای اجنبی، یعنی کسی که خارج از عقد است، منفرداً یعنی در حالی که اختیار عقد با أجنبی است، جایز است و اعتراضی هم بر اجنبی نیست، یعنی هر کاری کرد، چه امضاء و چه فسخ نافذ است.

«و معهما»، این «و معهما» عطف بر «منفرداً» است، یعنی أجنبی با بایع و مشتری که در نتیجه سه نفر خیار دارند، «أو مع أحدهما»، که اجنبی با یکی بایع یا مشتری خیار دارد. «و لو خولف أمكن اعتبار فعله»، حال اگر با اجنبی مخالفت شد، یعنی اگر مثلا اجنبی فسخ و أحدهما امضا کرد، احتمال دارد که بگوییم فعل اجنبی معتبر است «و إلّا لم یكن لذكره فائدةٌ، انتهى.»، و اگر در اینجا فسخ اجنبی معتبر نباشد، برای ذکر خیار اجنبی فایده‌ای نیست.

شیخ (ره) این عبارت «و إلّا لم یكن لذكره فائدةٌ» را معنا کرده و فرموده: از یک طرف فقهاء اتفاق دارند که در جایی که هم اجنبی خیار دارد و هم مشتری، اگر اجنبی امضاء و مشتری فسخ کرد، این امضاء اجنبی به درد نمی‌خورد، پس حال که در این طرف مسئله اتفاقی است، باید در صورت عکسش که جایی است که اجنبی فسخ و مشتری امضاء می‌کند، باید بگوییم که: فسخ اجنبی در صورت إمضاء یکی از آن دو این باید نافذ باشد، وإلا اگر این را هم بگوییم که: نافذ نیست، اصلاً جعل خیار برای اجنبی لغو می‌شود.

شیخ (ره) فرموده: «أقول: لو لم یمض فسخ الأجنبی مع إجازته»، اگر فسخ اجنبی با اجازه‌ی احدهما امضا نشود، یعنی بگوییم که: فسخش به درد نمی‌خورد «و المفروض عدم مضی إجازته مع فسخه»، یعنی از آن طرف هم این مسلم و اجماعی است که اجازه‌ی اجنبی با فسخ أحدهما به درد نمی‌خورد، «لم یكن لذكر الأجنبی فائدة.»، پس برای ذکر اجنبی دیگر فایده‌ای وجود ندارد.

این نقل کلام شهید (ره) در دروس فقط شاهد بر این است که ایشان هم قبول دارند که در معامله جعل خیار برای شخص ثالث صحیح است.

«ثمّ إنّه ذكر غیر واحدٍ: أنّ الأجنبی یراعی المصلحة للجاعل.»، از این «ثم» دو مطلب را بیان کرده‌اند؛ مطلب اول این است که بعضی گفته‌اند: اجنبی باید مصلحت جاعل، یعنی کسی که برای اجنبی خیار را جعل کرده مراعات کند، «و لعلّه لتبادره من الإطلاق»، یعنی و چه بسا این اعتبار مصلحت به خاطر تبادر از اطلاق باشد که مشتری گفته: برای اجنبی خیار قرار دادم و دیگر قیدی نزده است، متبادر از آن رعایت مصلحت است.

«و إلّا فمقتضى التحكیم نفوذ حكمه على الجاعل من دون ملاحظة مصلحة»، یعنی با قطع نظر از تبادر و اطلاق، مقتضای تحکیم و اینکه اجنبی را نسبت به امضاء و فسخ معامله حکم قرار داده‌اند، این است که حکم اجنبی بدون ملاحظه مصلحت بر جاعل نافذ است.

شیخ (ره) فرموده: «فتعلیل وجوب مراعاة الأصلح بكونه أمیناً لا یخلو عن نظر.»، پس اینکه بعضی برای لزوم مراعات اصلح، یعنی باید أصلح رعایت شود، به اینکه اجنبی به منزله‌ی امین قرار داده شده تعلیل کرده‌اند، خالی از اشکال نیست.

وجه اشکال این است که اجنبی را اگر از اول به عنوان امین قرار دهند، باید مراعات مصلحت را بکند، در حالی که از اول اجنبی به عنوان تحکیم در اینجا مطرح است و وقتی به عنوان تحکیم بود، یعنی حکم او نافذ است، هر چه که حکم کرد، لذا در اینجا رعایت مصلحت بر او لازم نیست.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) شاید بخواهم احترامی به او بگذارم، مثلا اگر بچه بالغی معامله کرد و بعد برای احترام به پدرش، برای وی خیار قرار داد، حال چه لزومی دارد که مراعات مصلحت را بکند، مخصوصاً در جایی که فرضاً بودن این معامله و نبودنش برای این شخص جاعل یکسان است، که در آنجا اصلا موضوعش منتفی می‌شود. لذا فرمایش شیخ (ره) فرمایش متقنی است.

«ثمّ إنّه ربما یتخیل: أنّ اشتراط الخیار للأجنبی مخالفٌ للمشروع»، چه بسا تخیل می‌شود و بعضی گفته‌اند که: اشتراط خیار برای اجنبی، یک شرط باطلی است، زیرا یکی از شرایط صحت شرط این است که شرط مخالف با مشروع، یعنی مخالف با کتاب و سنت نباشد، که درز اینجا شرط با شرع مخالف است، «نظراً إلى أنّ الثابت فی الشرع صحّة الفسخ بالتفاسخ»، برای اینکه تفحص کرده و دیدیم که آنچه که در شرع ثابت است صحت فسخ است و فسخ هم سه راه دارد؛ یکی از راه تفاسخ، یعنی بایع و مشتری با هم راضی شوند و معامله را به هم بزنند.

«أو بدخول الخیار بالأصل كخیاری المجلس و الشرط»، و دوم اینکه بالأصاله خیار داخل در عقد شود، یعنی شارع این خیار را قرار داده باشد، مثل خیار مجلس و شرط، که مراد از شرط در اینجا خیار حیوان است و مراد خیار شرط اصطلاحی نیست، چون خیار شرط هم از خیاراتی است که بالعرض داخل در عقد می‌شود نه بالأصل.

«أو بالعارض كخیار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدین.»، و سوم اینکه دخول خیار عرضی باشد، مثل خیار فسخ که به ردّ ثمن است، که در دو مسئله‌ی بعد می‌خوانیم که در جایی که بایع به مشتری می‌گوید: هر وقت که پول تو را برگرداندم، معامله به هم بخورد.

«لنفس المتعاقدین» متعلق به آن «صحة الفسخ» است، «نظراً ألی أن الثابت فی الشرع صحة الفسخ لنفس المتعاقدین» که اینها گفته‌اند: در شریعت بررسی کرده و دیدیم که فسخ برای خود متعاقدین ثابت است، حال یا به تفاسخ، یا به دخول خیار بالأصل و یا به دخول الخیار بالعارض.

شیخ (ره) فرموده: «و هو ضعیفٌ بمنع اعتبار كون الفسخ من أحد المتعاقدین شرعاً و لا عقلًا»، این نظریه ضعیف است، چون دلیلی نداریم، نه شرعا و نه عقلا، که فسخ را باید یکی از متعاقدین انجام دهند، «بل المعتبر فیه تعلّق حقّ الفاسخ بالعقد أو بالعین»، بلکه آنچه در فسخ معتبر است، این است که حق فاسخ به عقد یا به عین تعلق پیدا می‌کند، -البته این بنا بر اختلافی است که بین فقهاء وجود دارد، که آیا خیار حقی است که متعلق به عقد است یا حقی که متعلقش عین است؟- «و إن كان أجنبیا»، گرچه این فاسخ اجنبی از عقد باشد.

«المتبایعان» دلیل بر این نیست که غیر متبایعان نمی‌توانند خیار داشته باشند، بلکه «المتبایعان بالخیار» یعنی اینکه اینها خیار دارند، اما اینکه اگر خود بایع برای شخص ثالث جعل خیار کرد را نفی نمی‌کند.

«فحینئذٍ یجوز للمتبایعین اشتراط حقٍّ للأجنبی فی العقد»، حال که دلیل شرعی و عقلی نداریم، پس بایع و مشتری می‌توانند در عقد برای اجنبی حقی را جعل کنند، «و سیجی‌ء نظیره فی إرث الزوجة للخیار مع عدم إرثها من العین.»، که نظیر این بحث در مورد ارث زوجه نسبت به خیار خواهد آمد، در حالی که از عین آن ارثی نمی‌برد و نسبت به آن اجنبی است.

اگر یک مردی زمینی را از کسی خرید و بعد مُرد، زمین طبق نظر بعضی از فقهاء به ورثه می‌رسد، اما زوجه از عین این زمین سهمی ندارد، اما اگر شوهر که زمین را خریده، از بایع برای خودش خیاری قرار داده، می‌گویند که زن، ولو اینکه از خود زمین ارث نمی‌برد، اما این حق خیار چون به همه‌ی ورثه وارد می‌شود، می‌تواند از حق خیار ارث ببرد و از آن استفاده کند.

پس جایی داریم که شخصی از حق خیار استفاده می‌کند، در حالی که از عقد به طور کلی اجنبی است، یعنی ثمن و مثمن ارتباطی با او ندارد.

جواز شرط استئمار

مسئله‌ی بعد این است که از اموری که برای بایع یا مشتری و یا برای هر دو جایز است، شرط استئمار است.

شرط استئمار معنایش این است که مثلا بایع شرط می‌کند که این جنس را به تو می‌فروشم، به شرط اینکه مشتری استئمار کند، استئمار مصدر باب استفعال است، یعنی مشتری از آن شخص ثالث طلب امر کند و ببیند که آیا او را امر می‌کند به اینکه این معامله را امضا کن و یا آن را فسخ کن؟ پس در شرط استئمار یک شارط یعنی شرط کننده داریم، یک مشروط علیه یعنی مستئمِر و یک شخص ثالث به نام مستئمَر.

شارط -که در این مثال بایع است، و إلا مشتری هم می‌تواند شرط کند- بر مشتری شرط می‌کند که این جنس را فروختم به شرط اینکه از شخص ثالثی استئمار کنی، که مشتری در این مثال مشروط علیه و مستئمِر و شخص ثالث هم مستئمَر می‌شود.

حال در شرط استئمار به دلالت مطابقه مشتری مشروط علیه می‌شود، اما به دلالت التزامیه خیار برای مشتری ثابت است. در جاهای دیگر خیار برای شرط کننده ثابت بود، مثل مثال‌ها و مسائل قبلی، که بایع می‌گفت: این را می‌خرم به شرط اینکه شخص ثالث هم خیار داشته باشد، که خیار برای شرط کننده و به نفع شرط‌کننده بود، اما در اینجا شرط کننده خیار ندارد، بلکه مشروط علیه خیار دارد، آن هم در بعضی از فروض که بیان می‌کنیم.

پس استئمار از ماده امر به معنای طلب امر و طلب اینکه شخص ثالث آیا امر به امضاء می‌کند یا امر به فسخ؟ و در شرط استئمار درست است که مشتری مثلاً در این مثال مشروط علیه می‌شود، اما به دلالت التزامیه خیار برای مشروط علیه ثابت می‌شود، یعنی شارط خیاری ندارد، بلکه فقط گفته چون کسی هستی که نمی‌شود همین طور با تو معامله کرد، این جنس را به تو می‌فروشم به شرط اینکه با زید و یا شخص ثالث مشورت و طلب الأمر کنی.

صور مسئله

مرحوم شیخ (ره) فرموده: کلاً مسئله دو صورت دارد؛ صورت اول این است که شارط می‌گوید: باید اول مشورت کنی و اگر امر به امضاء کرد، إمضاء و اگر امر به فسخ کرد، فسخ، به گونه‌ای که در این فرض اول اگر طلب مشورت نکند و شخص ثالث فی البدایه نظری بدهد، نظرش به درد نمی‌خورد.

صورت دوم این است که می‌گوید: این را به تو می‌فروشم به شرطی که اگر شخص ثالث هر امری کرد، آن را بپذیری، که دیگر در این فرض دوم لازم نیست که مستئمِر برود اول طلب مشورت کند، بلکه اگر آن شخص ثالث ابتدائاً هم امر کرد، مستئمِر باید آن را بپذیرد.

تا اینجا صورت مسئله را بیان کردیم، اما آنچه که در اینجا مهم است، حکم مسئله است و شیخ (ره) فرموده: وقتی حکم صورت اول را بیان کردیم، حکم صورت دوم روشن می‌شود.

در اینجا این نکته را دقت کنید که در مسائل قبلی که برای اجنبی جعل خیار می‌کردیم، اجنبی خودش می‌گفت: «فسخت» یعنی از اول جعل خیار برای شخص ثالث بوده، اما در مسئله‌ی استئمار خیاری را برای شخص ثالث قرار ندادیم، بلکه بایع به مشتری گفته: باید از شخص ثالث مشورت و طلب امر کنی، که اگر او امر به إمضاء کرد، امضاء و اگر أمر به فسخ کرد، معنایش این نیست که معامله به هم می‌خورد، بلکه معنایش این می‌شود که بعد از امر به فسخ توسط شخص ثالث، که گفتیم: اسمش مستئمَر است، آن وقت برای مشروط علیه خیار حادث می‌شود، که می‌تواند معامله را به هم بزند یا نگه دارد، که توضیحش را می‌دهیم.

فروض مسئله و احکام آن

حال در همین صورت استئمار می‌خواهیم فروض مسئله را روشن کرده و احکام آن را بیان کنیم.

فرض اول جایی است که مشورت نکرده و فسخ کند، که مرحوم شیخ (ره) فرموده: در همین صورت، اگر مشروط علیه بدون استئمار معامله را فسخ کند، این لغو است چون تا قبل از استئمار مشتری هیچ حق فسخی ندارد، لذا اگر بدون استئمار از شخص ثالث گفت: «فسخت:» این فسخش نافذ نیست.

فرض دوم این است که مشروط علیه مشورت و طلب امر می‌کند، که این خود دو فرض دارد؛ بعد از اینکه طلب امر کرد، یا مستئمَر امر به امضاء می‌کند و یا امر به فسخ و از این دو فرض خارج نیست.

شیخ (ره) فرموده: اگر امر به امضاء کرد، این معامله دیگر امضا‌ء شده و تمام می‌شود، یعنی و مستئمِر و مشروط علیه قطعاً حق فسخ ندارد، به خاطر اینکه اولا قرض از استئمار مجرد استئمار نبوده، که بخواهد امر مستئمَر به گوش مستئمِر برسد، بلکه قرض التزام به امر او بوده است، لذا حال که امر به امضاء کرده، مشتری نمی‌تواند بر خلاف امر او عمل کند.

ثانیاً بر فرض که بپذیریم که غرض مجرد استئمار است، اما این شرط استئمار به هیچ یک از دلالات ثلاث، دلالت بر ثبوت خیار برای مستئمِر به مجرد استئمار ندارد.

پس اگر مستئمِر استئمار کرده و مستئمَر امر به امضا کرد، دیگر برای مستئمِر حق فسخ وجود ندارد.

اما فرض آخر این است که مستئمِر با مستئمَر مشورت می‌کند و مستئمَر امر به فسخ می‌کند، آیا در اینجا که مستئمَر امر به فسخ کرد، بر مستئمِر فسخ واجب می‌شود یا نه؟

شیخ (ره) فرموده: در جایی که مستئمَر امر به فسخ کرد، برای مستئمِر خیار ثابت می‌شود، یعنی اینکه اختیار دارد که فسخ کند یا امضاء.

شیخ (ره) فرموده: دلیلش این است که در جایی که مستئمر امر به فسخ کرده، شارط؛ یا طلب فسخ دارد و یا ندارد، که در اینجا در هر دو صورت مسئله را بررسی می‌کنیم.

اگر شارط و شرط کننده اراده‌ی فسخ نداشته باشد می‌گوییم: چه وجهی دارد برای اینکه بر مستئمِر فسخ واجب باشد؟ سه نفر در این قضیه بیشتر نیستند؛ بایع و مشتری و مستئمَر و از اول گفتیم که: مستئمَر خودش خیار و حق فسخ کردن معامله را ندارد و کنار می‌رود.

پس بایع و مشتری می‌ماند و فرض را آوردیم در جایی که بایع، خودش شرط کننده است، که آن هم اراده‌ی فسخ ندارد و مشتری هم اراده ندارد و هیچ کدام نمی‌خواهند معامله را فسخ کنند، لذا دلیلی بر وجوب فسخ در این فرض نداریم.

فرض دیگر این است که بگوییم: بایع هم می‌خواهد فسخ کند، که اگر بگوییم: این اراده فسخ بایع اثر دارد، معنایش این است که بایع حقی بر مشتری پیدا کرده، در حالی که در باب استئمار گفتیم که: به دلالت التزامیه کسی واقعاً حقی بر بایع پیدا می‌کند مستئمِر و مشتری هست.

«مسألة یجوز لهما اشتراط الاستئمار»، یعنی برای بایع یا مشتری و یا برای هر دو إشتراط استئمار جایز است، «بأن یستأمر المشروط علیه الأجنبی فی أمر العقد»، استئمار یعنی مثلاً بایع شرط استئمار را بر مشروط علیه می‌کند، که مشروط علیه در این مثال مشتری است و اگر شرط استئمار را مشتری کرد، مشروط علیه بایع می‌شود، که فرقی هم نمی‌کند.

فاعل «یستعمِر» مشروط علیه و اجنبی هم مفعول آن است، یعنی مشروط علیه از اجنبی در امر عقد مشورت و طلب امر کند، «فیأتمر بأمره»، یعنی پس امر اجنبی را قبول کند.

«أو بأن یأتمره إذا أمره ابتداءً.»، این عطف به آن «بأن یستأمر» است، که بایع به مشتری می‌گوید: طلب مشورت کن و ببین که مستئمَر چه می‌گوید و یا از اول می‌گوید که: اگر مستئمَر امر کرد، امر او را بپذیر، یعنی اجنبی را ایتمار کند، یعنی امر او را قبول کند، پس دو صورت دارد.

حال صورت اول سه فرض دارد؛ «و على الأوّل»، در صورت اول که باید استئمار کند، فرض اولش این است که «فإن فسخ المشروط علیه من دون استئمارٍ لم ینفذ.»، اگر مشروط علیه بدون استئمار فسخ کند، فسخش نافذ نیست.

فرض دوم این است که «و لو استأمره»، اگر اجنبی را استئمار کند، در این فرض هم دو فرض وجود دارد؛ «فإن أمره بالإجازة لم یكن له الفسخ قطعاً»، اگر اجنبی مشروط علیه را به اجازه امر کند، برای مشروط علیه قطعاً حق فسخ وجود ندارد، که شیخ (ره) دو دلیل بر آن آورده‌اند؛ اول اینکه «إذ الغرض من الشرط لیس مجرّد الاستئمار»، غرض از شرط صرف استئمار نیست، «بل الالتزام بأمره»، بلکه شارط گفته: باید ملتزم به امر اجنبی باشی، دلیل دوم هم این است که «مع أنّه لو كان الغرض مجرّد ذلك لم یوجب ذلك أیضاً ملك الفسخ.»، اگر غرض مجرد استئمار هم باشد، باز هم شرط مجرد استئمار، موجب مالکیت فسخ نمی‌شود، که علتش هم إنتفاء دلالات ثلاث است، که از خارج توضیح دادیم

فرض دوم هم این است که «و إن أمره بالفسخ لم یجب علیه الفسخ»، حال اگر مستئمَر مشروط علیه را به فسخ امر کرد، بر مستئمِر و مشروط علیه فسخ واجب نیست، «بل غایة الأمر ملك الفسخ حینئذٍ»، حال که مستئمر امر به فسخ کرده، غایت امر این است که مستئمِر مالک فسخ می‌شود، «إذ لا معنى لوجوب الفسخ علیه»، زیرا وجهی ندارد که بگوییم: بر مشروط علیه فسخ واجب است.

بعد شیخ (ره) فرموده: اما در اینجا دو صورت دارد، یعنی در اینجا که مستئمَر به فسخ امر کرده؛ یا شرط کننده هم راضی به فسخ است و یا راضی نیست؛ «أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضحٌ»، یعنی با عدم رضایت شارط، یعنی کسی که شرط استئمار کرده، به فسخ واضح است که فسخ بر مشتری واجب نیست، «إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له على الفسخ»، برای اینکه مفروض راین است که ثالث، یعنی مستئمَر اختیار فسخ را ندارد، «و المتعاقدان لا یریدانه»، و متعاقدان، یعنی بایع و مشتری هم اراده‌ی فسخ نکرده‌اند، پس وجهی ندارد که بگوییم: در اینجا فسخ واجب است.
فرض دیگر هم این است که شارط هم طلب فسخ می‌کند، «و أمّا مع طلب الآخر للفسخ»، اما بر فرض که شارط هم طلب فسخ می‌کند، اگر بگوییم که: فسخ بر مشتری واجب می‌شود، معنایش این است که بایع حقی بر مشتری پیدا کند، در حالی که در شرط استئمار گفتیم که: واقعاً و به دلالت التزامیه مشتری که شرط کننده حقی پیدا می‌کند، «فلأنّ وجوب الفسخ حینئذٍ على المستأمر بالكسر»، «حینئذ» یعنی حین طلب الآخر که آخر هم یعنی شرط کننده و وجوب فسخ بر مستئمر به کسر یعنی همان مشروط علیه است، این «راجعٌ إلى حقٍّ لصاحبه علیه»، این هم یک مقداری نیاز به دقت دارد، که چون وقت گذشته فردا توضیح می‌دهیم.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین