«إلّا أنّ المستفاد من تتبّع الفتاوى الإجماع على عدم إناطة الحكم بالرضا الفعلی بلزوم العقد»، در برخی کتب «إلا» افتاده که این را حتماً اضافه بفرمایید وگرنه این عبارت قابل معنا نیست، یعنی الا اینکه آنچه از تتبع فتاوی استفاده می‌شود، این است که إجماع داریم بر اینکه حکم مشروط به رضایت فعلی و شخصی به لزوم عقد نیست.
بالأخره آنچه که در مقابل آن چهار مؤید خیلی قوی قد علم می‌کند، إجماع است، که اجماع داریم که رضایت، یعنی هر تصرفی که کسی انجام داد، اگر در خصوص آن تصرف بگوییم: تصرف مقرون به رضایت شخصی فعلی باشد، چنین چیزی را فقها معتبر ندانسته‌اند و موارد زیادی در کلمات فقهاء داریم که تصرفی را مسقط دانسته‌اند، ولو اینکه در آن مورد رضایت فعلی شخصی نبوده است.
(سؤال و پاسخ استاد محترم) شیخ (ره) این إجماع را تحصیل کرده و إجماع منقول نیست، ایشان کلمات فقهاء را آورده و شاید از موارد نادره‌ای است که ایشان إجماع را در اینجا تحصیل کرده‌اند.
«مع أنّ أظهریته بالنسبة إلى المعنى الثالث غیر واضحة.»، از طرفی شیخ (ره) فرموده: اظهریت معنای چهارم نسبت به معنای سوم خیلی واضح نیست، درست است که از نظر مشتق گفتیم که: مشتق ظهور در فعلیت دارد، یعنی رضایت فعلی، اما از طرفی هم کلمه رضا إطلاق دارد، یعنی آنچه که لازم است رضایت است و این إطلاق دارد، یعنی اعم از رضایت فعلی و رضایت شخصی.
بنابراین شیخ (ره) فرموده: «فتعین إرادة المعنى الثالث»، حال که إجماع داریم، پس أظهریت معنای چهارم هم کنار می‌رود و اراده‌ی معنای سوم تعین پیدا می‌کند، «و محصّله: دلالة التصرّف لو خُلّی و طبعه على الالتزام و إن لم یفد فی خصوص المقام»، و خلاصه‌ی معنای سوم این است که اگر خودش باشد و خودش و قرینه‌ای در کنارش نباشد، تصرف دلالت بر التزام می‌کند، و لو در خصوص این معامله و تصرفی که این شخص انجام داده، دال بر التزام نباشد، اما با نظر به غالب و با ملاحظه‌ی نوع این تصرف دال بر التزام است و همین مقدار کافی است.
«فیكون التصرّف إجازةً فعلیةً فی مقابل الإجازة القولیة»، پس تصرف اجازه فعلیه است، در مقابل إجازه‌ی قولیه، که در اینجا باز به همان مطلب قبلی اشاره کرده است. «و هذا هو الذی ینبغی أن یعتمد علیه.»، یعنی این احتمال سوم و این معنا چیزی است که باید بر آن اعتماد شود.
بعد أقوالی را از فقهاء نقل کرده‌اند، که باید دقت شود که مرحوم شیخ (ره) چگونه از این کلمات این إحتمال سوم را استفاده کرده‌اند؟
«قال فی المقنعة: إنّ هلاك الحیوان فی الثلاثة من البائع»، اول قول شیخ مفید (ره) در مقنعه را بیان کرده که فرموده: هلاکت حیوان در سه روز از بایع است، «إلّا أن یحدث فیه المبتاع حدثاً یدلّ على الرضا بالابتیاع، انتهى.»، مگر اینکه مشتری در این حیوان حدثی را که دلالت بر رضای به إبتیاع دارد إحداث کند.
بعد شیخ انصاری (ره) فرموده: «و مَثّل للتصرّف فی مقامٍ آخر بأن ینظر من الأمة إلى ما یحرم لغیر المالك.»، در مقام دیگر و نه در این مورد، برای تصرف مثال زده است به اینکه نظر کند به امه، نظری که برای غیر مالک حرام است.
حال در اینجا بحثی این است که شیخ (ره) که عبارت مقنعه را به ضمیمه‌ی این مثالی که در موضع دیگر بیان کرده آورده، آیا به ضمیمه‌ی این مثال خواسته بگوید: نظر شیخ مفید (ره) همین إحتمال سوم است و یا اصلاً دو مطلب را در اینجا بیان می‌کند؟
ظاهر این است که از آن عبارت اول که «إن هلاک الحیوان...» دلالت نوعی و غالبی بر رضا ندارد، بلکه شاید ظهور یدل در دلالت فعلیه و شخصیه باشد، بنابراین شیخ (ره) به ضمیمه‌ی این عبارت بعد و مثال خواسته مقصود خودش را از این عبارت شیخ مفید (ره) استفاده کند، چون نظر به امه از تصرفاتی است که غالباً دال بر رضا است و اگر کسی کنیزی خرید و به آن مواضعی که برای غیر مالک حرام است نظر کرد، این نظر از تصرفاتی است که غالباً دال بر رضایت و التزام به عقد است.
«و قال فی المبسوط فی أحكام العیوب»، شیخ طوسی (ره) در مبسوط در بحث احکام عیوب فرموده: «إذا كان المبیع بهیمةً و أصاب بها عیباً فله ردّها»، اگر مبیع حیوان باشد و عیبی به آن برخورد کند، نه اینکه عیبی بر آن وارد کند، مشتری می‌تواند آن را رد کند، «و إذا كان فی طریق الردّ جاز له ركوبها‌و سقیها و علفها و حلبها و أخذ لبنها»، حال که مشتری این بهیمه را به بایع برمی‌گرداند، می‌تواند سوار بر آن شود و آب و علف به او بدهد و او را بدوشد و شیرش را بخورد، «و إن نتجت كان له نتاجها.»، و اگر هم ثمره‌ای داشت، حتی اگر بچه‌ای از او متولد شد، این برای مشتری است.
«ثمّ قال: و لا یسقط الردّ»، یعنی این کار‌هایی که انجام داده، مسقط رد نیست، «لأنّه إنّما یسقط بالرضا بالعیب»، چون این خیار با رضایت به عیب ساقط می‌شود، «أو بترك الردّ بعد العلم بالعیب»، یا به اینکه بعد از علم به عیب، بر ترک رد رضایت داشته باشد، «أو بأن یحدث فیه عیبٌ عنده»، و یا اینکه در نزد مشتری عیبی حادث شود، «و لیس هنا شی‌ءٌ من ذلك، انتهى.»، اما در اینجا که این بهیمه را به بایع برمی‌گرداند، هیچ کدام یک از اینها نبوده است.
شیخ (ره) خواسته از این عبارت شیخ طوسی (ره) استفاده کند که تصرفی که غالباً و نوعاً دال بر رضا هست مسقط است، اما تصرفی که با نظر به غالب و نوع دال بر رضا نیست مسقط نیست. وقتی که انسان دقت می‌کند، از این تعبیر که فرموده: «و إذا کان فی طریق الرد» استفاده می‌شود، یعنی شیخ طوسی (ره) فرموده: سوار شدن بر حیوان دو نوع است؛ گاهی در راه رد سوار بر حیوان می‌شود، که می‌خواهد حیوان را به بایع تحویل داده، پولش را بگیرد و معامله را به هم بزند.
اما گاهی هم سوار حیوان می‌شود، اما نه در راه رد حیوان، پس غالباً سوار بر حیوان شدن در طریق رد دلالت بر رضایت به معامله ندارد و در غیر طریق رد دلالت بر رضایت دارد، که از این تفصیل بین طریق رد و عدم طریق رد این مطلب استفاده می‌شود.
«و فی الغنیة: لو هلك المبیع فی مدّة الخیار فهو من مال بائعه»، ابن زهره (ره) در غنیه فرموده: اگر مبیع در مدت خیار هلاک شد، این از مال بایع است، «إلّا أن یكون المبتاع قد أحدث فیه حدثاً یدلّ على الرضا، انتهى.»، مگر اینکه مشتری حدثی را در آن ایجاد کرده باشد، که دلالت بر رضا داشته باشد.
مرحوم شهیدی (ره) در حاشیه به این عبارت که رسیده فرموده: کجای«یدل علی الرضا» دلالت بر رضای غالبیه و نوعیه دارد؟ بلکه چه بسا بگوییم که: ظهور در دلالت شخصی و فعلی دارد.
اما آنچه از مقصود شیخ (ره) استفاده می‌کنیم این است که و لو ایشان تصریح نکرده، اما اینکه فقهاء یدل را صفت برای تصرف قرار داده و گفته‌اند: تصرف دال بر رضا باشد، اگر یدل و دلالت صفت برای تصرف قرار گرفت، این ظهور در این دلالت نوعیه دارد.
اگر می‌گفتند که: «إلا أن یحدث فیه حدثاً مع الرضا» این ظهور در رضایت شخصی و فعلی داشت، اما گفته‌اند: «إلا أن یحدث فیه حدثاً» که یدل آن حدث، که اگر یدل صفت برای تصرف بود، این ظهور در این دارد که خود آن تصرف غالباً دلالت دارد.
اما قبلا در عبارت شیخ مفید (ره) گفتیم که: دو إحتمال وجود دارد، یک إحتمال این است که شیخ (ره) تنها از همان عبارت اول می‌خواسته استفاده کند، که در این صورت باید همین بیان را بگوییم.
اما احتمال دوم این است که گفتیم: اینکه بلافاصله در دنباله فرموده: «و مثل» که ظهور در این دارد که این دو عبارت را وقتی در کنار هم بگذارید، این مطلب از آن استفاده می‌شود.
«و قال الحلبی (قدّس سرّه) فی الكافی فی خیار الحیوان»، مرحوم حلبی (ره) در کافی در خیار حیوان فرموده: «فإن هلك فی مدّة الخیار فهو من مال البائع»، اگر در مدت خیار مبیع تلف شود از مال بایع است، «إلّا أن یحدث فیه حدثاً یدلّ على الرضا، انتهى.»، مگر اینکه حدثی در مبیع ایجاد کند که دلالت بر رضا دارد، که اینجا هم عین همان حرفی است که در عبارت قبلی گفتیم.
«و فی السرائر بعد حكمه بالخیار فی الحیوان إلى ثلاثة أیام قال»، در سرائر بعد حکم به اینکه در حیوان تا سه روز خیار دارد فرموده: «هذا إذا لم یحدث فی هذه المدّة حدثاً یدلّ على الرضا»، که این زمانی است که حدثی که دال بر رضا باشد انجام نداده باشد، «أو یتصرّف فیه تصرّفاً ینقص قیمته»، یا تصرفی در مبیع نکرده باشد که قیمت این شیء کم شود، «أو یكون لمثل ذلك التصرّف اجرةٌ»، یا اینکه برای این تصرف أجرتی باشد، «بأن یركب الدابّة أو یستعمل الحمار»، مثل اینکه سوار دابه شود یا از الاغ استفاده کند، «أو یقبّل الجاریة أو یلامسها أو یدبّرها تدبیراً لیس له الرجوع فیه كالمنذور، انتهى.»، این «یقبل» عطف به آن «یتصرف» است و عطف به آن «یستعمل» نیست و لذا «لم» هم بر سرش در می‌آید، یعنی یا جاریه را تقبیل نکند، یا ملامسه و مجامعت با او نکند و یا جاریه را به صورت جاریه مدبره قرار ندهد.
دو نوع تدبیر داریم؛ یک تدبیری که قابل رجوع است، یعنی مولا تا زمانی که خودش زنده است می‌تواند از این تدبیرش رجوع کند، که به جاریه می‌گوید: «انت حر دبر وفاتی»، اما تدبیر دیگری داریم که غیر قابل رجوع است و آن در جایی است که مولا نذر کرده باشد که جاریه بعد از موتش آزاد شود، که «أو یدبرها تدبیراً» اما تدبیری که «لیس له الرجوع فیه»، مولا حق رجوع در آن تدبیر را نداشته باشد، «کالمنذور»، مثل اینکه نذر کرده است که جاریه‌اش را مدبره کند.
در اینجا هم به خوبی روشن است که آن «حدثاً یدل علی الرضا» و یا این أمثله به خوبی دلالت دارد بر تصرفاتی که غالباً دال بر رضایت است.
«و قال فی موضعٍ آخر: إذا لم یتصرّف فیه تصرّفاً یؤذن بالرضا فی العادة.»، إبن ادریس (ره) در موضع دیگری فرموده: به شرطی که در آن تصرفی که عادتا اذن در رضاست نکرده باشد.
در اینجا شاهد بر سر کلمه «فی العاده» است، یعنی عادتاً آن تصرف دال بر رضا نباشد.
«و أمّا العلّامة: فقد عرفت أنّه استدلّ على أصل الحكم بأنّ التصرّف دلیل الرضا باللزوم.»، اما استدلال علامه (ره) بر اینکه تصرف مسقط است را بیان کردیم که استدلال کرده به اینکه تصرف دلیل رضا به لزوم عقد است.
«و قال فی موضعٍ آخر: لو ركب الدابّة لیردّها»، و در موضع دیگری فرموده: اگر سوار دابّه شد که دابّه را رد کند، «سواء قصرت المسافة أو طالت»، اعم از اینکه مسافت کوتاه باشد یا زیاد، «لم یكن ذلك رضاً بها.»، این رضای به آن دابّه نیست، مثل همان حرفی که از شیخ طوسی (ره) نفل کردیم که این تصرف که آدم سوار شود و به دست بایع بدهد غالباً دال بر رضا نیست.
«ثمّ قال: و لو سقاها الماء أو ركبها لیسقیها ثمّ یردّها لم یكن ذلك رضاً منه بإمساكه»، سپس فرموده: اگر دابّه را آب داد یا سوار شد، تا دابّه آب بخورد، که بعداً آن را رد کند این نگه داری مشتری رضایت از او نیست، «و لو حلبها فی طریقه فالأقرب أنّه تصرّفٌ یؤذن بالرضا.»، که علامه (ره) فرموده: اگر در راهی که می‌رود تا این حیوان را به بایع تحویل دهد، شیر آن را دوشید اقرب این است که این تصرفی است که با رضایت همراه است.
«و فی التحریر فی مسألة سقوط ردّ المعیب بالتصرّف قال»، و در تحریر در مسئله‌ی سقوط رد معیب به سبب تصرف فرموده: «و كذا لو استعمل المبیع أو تصرّف فیه بما یدلّ على الرضا.»، همچنین اگر از مبیع استفاده کنید یا در آن تصرف کند، تصرفی که دال بر رضا باشد.
«و قال فی الدروس: استثنى بعضهم من التصرّف ركوب الدابّة و الطحن علیها و حلبها»، شهید (ره) در دروس فرموده: فقهاء تصرف را مسقط قرار داده‌اند، اما بعضی از این تصرف مسقط مواردی را استثناء کرده‌اند؛ مثل سوار شدن بر دابه و اینکه از دابه برای آسیاب استفاده کند و دوشیدن آن، «إذ بها یعرف حالها لیختبر»، چون به این امور حالش دانسته می‌شود تا اختبار شود و بعد شهید (ره) فرموده: «و لیس ببعید.»، این بعید نیست.
«و قال المحقّق الكركی: لو تصرّف ذو الخیار غیر عالمٍ»، محقق کرکی (ره) فرموده: اگر ذو الخیار در حالی که عالم نیست تصرف کند، «كأن ظنّها جاریته المختصّة فتبینت ذات الخیار»، این «کأن...» مثال برای آن غیر عالم است، مثل اینکه گمان کند که این جاریه، جاریه مختصه است، بعد روشن شود که این جاریه ذات الخیار است، یعنی جاریه‌ای است که الآن خریده است.
فرضاً چند جاریه را در چند معامله خریده، که در بعضی خیار هست و در بعضی خیار نیست، که اگر در یک معامله بایع شرط سقوط خیار کرد، در نتیجه جاریه مختص به مشتری می‌شود، حال بعد ار تصرف معلوم می‌شود که ذات الخیار بوده است، یعنی این طور نیست که فقط گریبان این مشتری را گرفته باشد.
«أو ذهل عن كونها المشتراة»، یا در جاریه تصرفی می‌کند، به گمان اینکه این جاریه‌ی قبلی بوده است، یعنی غفلت می‌کند که این را تازه خریده و در آن خیار دارد.
«ففی الحكم تردّدٌ»، که در این صورت در اینکه تصرف مسقط است تردید وجود دارد، «ینشأ: من إطلاق الخبر بسقوط الخیار بالتصرّف»، که این تردید ناشی است از اینکه از یک طرف إطلاق خبر می‌گوید: مطلق تصرف مسقط است «و من أنّه غیر قاصدٍ إلى لزوم البیع»، و از طرف دیگر این قصد لزوم بیع را نداشته است، «إذ لو علم لم یفعل»، زیرا اگر می‌دانست انجام نمی‌داد، «و التصرّف إنّما عُدّ‌مسقطاً لدلالته على الرضا باللزوم.»، و تصرف به این دلیل مسقط شمرده شده که دال بر رضا به لزوم باشد.
«و قال فی موضعٍ آخر: و لا یعدّ ركوب الدابّة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالمٍ أو لیردّها تصرّفاً»، مرحوم محقق کرکی (ره) در موضع دیگری فرموده: اگر سوار دابّه شد برای اینکه ببیند این دابّه چگونه سواری می‌دهد، یا برای اینکه دابّه را رام کند و چموشی آن را دفع کند، یا برای اینکه از دست ظالمی فرار کند و یا برای اینکه به بایع رد کند، اینها تصرف شمرده نمی‌شود.
«ثمّ قال: و هل یعدّ حملها للاستخبار تصرّفاً؟»، سپس فرموده: در اینکه اگر برای استخبار باری روی دابّه گذاشت، آیا این را تصرف می‌گویند یا نه؟ «لیس ببعیدٍ أن لا یعدّ.»، بعید نیست که بگوییم: این تصرف شمره نمی‌شود، «و كذا لو أراد ردّها و حلبها لأخذ اللبن»، و همچنین اینکه حیوان را می‌دوشد آیا تصرف هست یا نه؟ «على إشكالٍ ینشأ من أنّه ملكه»، در این اشکال است، که منشأ اشکال این است که مادامی که فسخ نکرده، دابّه و شیرش ملک مشتری است، «فله استخلاصه، انتهى.»، پس می‌تواند این شیر و لبن را استخلاص کند.
«و حكی عنه فی موضعٍ آخر أنّه قال: و المراد بالتصرّف المسقط ما كان المقصود منه التملّك»، محقق ثانی (ره) فرموده: مراد از تصرف مسقط، تصرفی است که به قصد تملک باشد، «لا الاختبار و لا حفظ المبیع كركوب الدابّة للسقی، انتهى.»، نه اینکه برای اختبار یا حفظ مبیع باشد، مثل اینکه سوار دابه شود تا آن را سیراب کند.
«و مراده من التملّك: البقاء علیه و الالتزام به»، و مرادش از تصرف به قصد تملک، یعنی به قصد بقاء بر تملک و التزام به عقد است، «و یحتمل أن یراد به الاستعمال للانتفاع بالملك»، و محتمل است که مرادش از تملک إنتفاء به ملک است، نه اینکه واقعاً مالک شود، که این هم توجیه دوم برای عبارت محقق ثانی (ره) است. «لا للاختبار أو الحفظ.»، نه اینکه برای اختبار یا حفظ مبیع باشد.
«هذا ما حضرنی من كلماتهم فی هذا المقام، الظاهرة فی المعنى الثالث»، این کلماتی از فقهاء بود که که ظاهر در معنای سوم است.
