بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«الأول كفاية هذا الرضا المركوز في النفس بل الرضا الشأني لأن الموجود بالفعل هو رضاه من حيث كونه مالكا في نظره».

بحث رسيد به تحقيقي که خود مرحوم شيخ در مسئله محل نزاع دارند، فرمودند: براي پاسخ به اینکه آيا عقد فاسد، عنوان معاطات را دارد يا خير؟ مسئله را بايد به چهار صورت بيان کرد که بحث به صورت چهارم رسيد. در صورت چهارم فرمودند: رضايتي که موجود است مقيّد به حصول ملکيت براي طرفين نيست ودر هر صورت رضايت طرفین باقي است. آنچه مقصود اصلي طرفين بوده، عبارت از تصرف است، خواه ملکيت حاصل شود يا نشود. شيخ مي‌فرمايد: عقد فاسدي که مشتمل بر چنين رضايتي است، اگر بخواهد موضوع معاطات قرار گيرد، متوقف بر دو امر است:

امر اول: رضايت طرفين فعلي نباشد؛ بلكه شأني باشد. در ظاهر دو طرف عقدي را بالفعل بين يکديگر برقرار کرده‌اند و در مقام ظاهر، رضايتشان به اين است که اين عقد مؤثر واقع شود و ملکيت براي طرفين محقق شود، به گونه‌اي كه اگر از آنان سوال شود كه اگر ملکيت حاصل نشود، باز شما رضايت داريد؟ بگويند: بله تا معلوم شود که اين رضايت، رضايت شأني است. يا به عبارت ديگر: اين رضايت، رضايت تقديري است. مرحوم شيخ مي‌فرمايند: بعضي از بزرگان، مثل صاحب مقابيس، مرحوم تستري اين فتوا را دارند.

امر دوم: در معاطات نه قبض «من الطرفين» را لازم بدانيم و نه قبض «من طرفٍ واحد»؛ بلكه «مجرد وصول المال الي الشخص الآخر مع التراضي» را کافي بدانيم. عقد فاسدي خوانده شده است، بايع مبيع را به مشتري داده است و مشتري هم ثمن را به بايع و فرض اين است که اين قبض و اقباض به قصد انشاء نبوده است، چرا كه اگر به قصد انشاء باشد، صورت سوم مي شود.

مناقشه در صحت امر دوم

مرحوم شيخ مي‌فرمايند: در اينکه امر دوم صحيح است يا خير؟ «فيه اشکال». در هر اشکال دو طرف وجود دارد، يعني هم دليل داريم بر عدم صحت و هم دليل بر صحت. از طرفي مجرد وصول را نمي توانيم کافي بدانيم، زيرا؛ زماني که به محل نزاع بين علماي عامه و خاصه در باب معاطات مراجعه مي کنيم، مي بينيم در محل نزاع، آنچه محور قرار گرفته است، معامله اي است که به وسيله فعل صورت مي گيرد.

عبارتي را از مرحوم علامه، محقق ثاني، شهيد و نيز از بعضي از علماي عامه نقل مي کنند كه دلالت بر وقوع معاطات در جايي دارد که فعل و تقابضي در کار باشد و جايي که اصلاً فعل وجود ندارد، از محل نزاع خارج است و عنوان معاطات اصطلاحي را ندارد. بنابراين طبق اين بيان، عقد فاسدي که در آن تقابض به قصد انشاء واقع نشده است، نمي تواند متصف به عنوان معاطات باشد.

اما از طرف ديگر بعضي گفته‌اند: مسئله فعل و تقابض عنوان مشير است و خودش موضوعيت ندارد. در باب معاطات، ملاک «وصول کل من العوضين الي الآخر مع التراضي» است، هر کدام از عوضين اگر به ديگري رسيد و تراضي در کار بود، عنوان معاطات را دارد، لذا افعال قبض و اقباض براي اشاره به وجود تراضي بين طرفين است. بنابراين جايي که فعلي هم در کار نباشد، در صورت وجود رضايت، عنوان معاطات صادق است.

مرحوم شيخ مي فرمايند: اين حرف را بنابر اينكه معاطات مفيد اباحه باشد، قبول مي کنيم، زيرا؛ اباحه مئونه چنداني نياز ندارد، اما براي معاطاتي که مفيد ملکيت است، «مجرد وصول مع التراضي» را کافي نمي دانيم.

«فإدخال هذا في المعاطاة»، ادخال قسم چهارم در معاطات، متوقف بر دو امر است؛ « الأول كفاية هذا الرضا المركوز في النفس »، «مرکوز»، يعني باطني، اين رضايت مرکوز در نفس، «بل رضا الشأني»، بلکه رضايت شأني، كافي است. ظاهر عبارت شيخ اين است که بين رضايت شأني و رضايت مرکوز تفاوت وجود دارد. همچنين از عبارت شيخ استفاده مي شود که رضايت شأني ضعيف‌تر از رضايت مرکوز است.

البته در خارج اينطور نيست، چرا كه در خارج و در واقع، بين رضايت شأني و مرکوز تفاوتي نيست. هر چند با تکلف مي توان فرقي را بيان کرد که که در رضايت مرکوز، اگر خود شخص، مراجعه اي به ضميرش داشته باشد، توجه پيدا مي کند، ولي در رضايت شأني، بايد ديگري او را متوجه کند، مثلاً ديگري سوال کند که اگر شما بدانيد در اين عقد ملکيتي حاصل نمي شود، آيا راضي هستيد يا خير؟ شخص بگويد: راضي هستم. عبارت خود شيخ در خط بعدي دلالت دارد بر اينکه رضايت شأني و رضايت مرکوز يکي است.

«لأنّ»، تعليل براي «يتوقف» است، چرا مي گوييم كه صورت رابعه متوقف بر کفايت به رضايت شأني است؟ «لانّ الموجود بالفعل هو رضاه»، آنچه بالفعل موجود است، رضايت اين شخص است، «من حيث کونه مالکاً في نظره»، از اين حيث که در نظر خودش مالک است، يعني الان چون خودش را مالک مي داند، پس رضايت موجود است که از اين رضايت بالفعل به رضايت در مقام ظاهر تعبير کرديم.

«وقد صرّح بعض من قارب عصرنا»، مرحوم تستري، «بکفاية ذلک»، يعني رضايت باطني، «ولايبعد رجوع الکلام المتقدم ذکره»، آن کلامي که ذکرش گذشت، بعيد نيست رجوع کند «الي هذا»، يعني به کفايت رضايت شأني. در اينجا بحث شده که مقصود شيخ انصاري از اين کلام متقدم چيست؟ بعضي‌ها فرموده‌اند: مراد همان کلامي است که محقق ثاني در «صيغ العقودش» فرموده که در بحث ديروز خوانديم، محقق ثاني در سطر ۴ فرمود: «انّ صيغة الفاقدة للشرايط مع التراضي يدخل في المعاطاة»، پس مقصود شیخ این است که مي توانيم تراضي در عبارت محقق ثاني را بر رضايت شأني حمل کنيم.

ولي همانطوري که بعضي ديگر از محشين اشاره دارند، مراد شيخ انصاري اين نيست، بلكه مراد کلام مفتاح الکرامه است که عبارتش اين بود: «کما اذا علم رضاه من اول الامر»، در آنجا شيخ رضايت من اول الامر را معنا کرد به رضايت مطلق، ولي در اينجا مي فرمايند: اين رضايت من اول الامر بازمي گردد به رضايت شأني، نه رضايت مطلق. «و لعله لصدق طيب النفس»، طيب نفس صدق مي کند «علي هذا الأمر المرکوز في النفس»، شيخ در اينجا بين رضايت مرکوز و رضايت شأني تفاوتي نگذاشته‌اند و آنجا هم شايد سهوي از قلم ايشان بوده است.

«الثاني»، امر دوم «انّه لا يشترط في المعاطاة»، در معاطات شرط نيست، «انشاء الاباحة أو التمليک بالقبض»، يعني قبض از طرفين، «بل ولا بمطلق الفعل»، در انشاء معاطات مطلق فعل، يعني ولو اعطاء از طرف واحد اين لازم نيست، «بل يکفي وصول کل من العوضين الي المالک الآخر»، وصول هر کدام از عوضين به مالک ديگري و رضايت به تصرف «قبله أو بعده على الوجه المذكور»، يعني به وجه رضايت شأني. آيا مطلق وصول را در معاطات کافي بدانيم و بگوييم: فعل به قصد انشاء لازم نيست؟ و «فيه اشکال»، هم بر عدم کفايت دليل داريم و هم بر کفايت.

«مِن»، دليل عدم کفايت است، يعني دليل معاطات نبودن: «من أن ظاهر محل النزاع بين العامة و الخاصة هو العقد الفعلي»، مراد علما از معاطات، عقدي است که با فعل محقق شود، «کما ينبئ عنه قول العلامة (رحمه الله) في رد كفاية المعاطاة في البيع»، ظاهر قول علامه، در رد کفايت معاطات در بيع، فرموده است: «إن الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد»، افعال از افاده مقصود قاصر است و اجمال دارد. معلوم مي شود که معاطات را به عقد فعلي تفسير مي کند و در آن فعل معتبر است.

«و کذا استدلال المحقق الثاني على عدم لزومها»، بر عدم لزوم معاطات، به چه استدلال کرده؟ « بأن الأفعال ليست كالأقوال»، افعال مثل اقوال، نيستند، در چه چيزي؟ «في صراحة الدلالة»، در اينکه دلالت روشني داشته باشد؛ بلکه افعال اجمال دارند. «و کذا ما تقدم»، از شهيد در قواعد «مِن أنّ الفعل»، در معاطات «لا يقوم مقام القول و انما»، فعل در معاطات، «يفيد الاباحة، الي غير ذلک من کلماتهم»، کلمات فقها که ظهور در «أنّ محلّ الکلام هو الانشاء الحاصل بالتقابض»، اين دارند كه موضوع در معاطات، انشائي است که با با تقابض محقق شود.

اين را ملاک قرار داده‌اند که در کلمات علماي خاصه «و کذا» علماي عامه، «فقد ذکر بعضهم»، بعضي از عامه گفته‌اند: «انّ البيع ينعقد بالايجاب و القبول و التعاطي»، بيع با دو چيز محقق مي‌شود با ايجاب و قبول، يعني با لفظ و با تعاطي. شاهد شيخ انصاري اين است که بيع يقيناً با «مجرد الوصول مع التراضي» محقق نمي شود، كساني هم كه مي گويند با «وصول مع التراضي» معاطات حاصل است، «وصول مع التراضي را بيع نمي‌دانند»، پس اين کلمه بيع که مي گويد: «أن البيع ينعقد بالتعاطي»، يعني معاطات آن است که با آن بيع واقع شود و چون خارجاً مي دانيم كه بيع با مجرد وصول واقع نمي شود، نتيجه مي گيريم که معاطات هم با مجرد وصول واقع نمي‌شود. تا اينجا دليل معاطات نبودن است.

«و من»، وجه معاطات بودن را بيان مي کند. «و مِن أنّ الظاهر»، ظاهر اين است که «أنّ عنوان التعاطي»، بعضي نسخه‌ها تقابض دارد. عناوين تقابض و تعاطي موضويت ندارند، عنوان مشير هستند، «لمجرد الدلالة علي الرضا»، يعني اينکه مي‌گويند: در معاطات فعل معتبر است، يعني چون فعل کاشف از رضايت طرفين است، معتبر است، «و انّ عمدة الدليل علي ذلک»، بر معاطات، «هي السيرة»، اصلا دليل حجيت معاطات عمده‌اش سيره است. «و لذا تعدّو الي ما اذا لم يحصل الا قبض احد العوضين»، چون دليل سيره است و سيره در جايي است که قبض از طرفين باشد؛ بلکه قبض «من احد العوضين» باشد، گفته‌اند: اگر کسي اعطا کرد و ديگري اخذ کرد، چون سيره بر معاطات بودن وجود دارد، اين هم معاطات است.

شيخ مي‌فرمايد: حال که دليل سيره شد، «والسيره موجودة في المقام»، يعني جايي که «وصول کل من المال مع التراضي» باشد ولو قبض و اقباضي در کار نباشد. البته مراد قبض و اقباض به قصد انشاء است. يک صورت اين است که اعطاء از طرفين است، زيد به قصد انشاء اعطا مي کند و عمر هم به قصد انشاء اعطا مي‌کند. صورت دوم اينکه «احد الطرفين» اعطاء مي کند و ديگري اخذ، ولي آنکه اعطا مي‌کند به قصد إنشاء است صورت سوم هم این است که اعطاء به قصد انشاء از هيچ طرف نيست.

«والسيرة موجودة في المقام»، مقام يعني «وصول کل من المالين مع التراضي»، از کجا مي‌گوييد سيره موجود است؟ مثال مي زند: «فإن بناء الناس اخذ الماء و البقل»، بناء مردم براي گرفتن آب و سبزي، «و غير ذلک من الجزئيات من دکاکين اربابها»، از دکاکين ارباب است طوری که «مع عدم حضورهم»، صاحبشان هم حضور ندارد، «و وضعهم الفلوس»، و پول را قرار مي‌دهند، «في الموضع المعدّ له»، در جايي که معدّ براي فلوس است، «و على دخول الحمام»، يعني سيره مردم بر دخول در حمام است، «مع عدم حضور» صاحب حمام، «و وضع الفلوس»، در حالی که فلوس را قرار مي دهند «في کوز الحمامي». قديم در حمامها اينطور بوده که کوزه اي بوده است که در آن پول قرار مي داده‌اند.

«فالمعيار فی المعاطاة وصول المالين»، معيار در معاطات وصول هر دو مال يا «احدهما»، وصول یکی از آها، «مع التراضي بالتصرف»، در صورتي که تراضي به تصرف هم باشد. حالا آيا اين درست است يا خير؟ شيخ مي فرمايد: «و هذا ليس ببعيد علي القول بالاباحة»، بنابراینکه معاطات، مفيد اباحه باشد، بعید نیست بگوییم که معاطات با «مجرد وصول المالين مع التراضي» محقق است، اما بنابراینکه معاطات مفيد ملکيت باشد، لااقل در آن، «قبض و اقباض من احد الطرفين بقصد الانشاء»، لازم است.

خلاصه نظر شيخ انصاري در جايي که عقد فاسدي واقع شود، این است که ایشان، نه به صورت مطلق مي‌فرمايد معاطات هست نه به صورت مطلق نفي مي کند؛ بلکه مسئله را چهار صورت می‌کند؛ در صورت اول و دوم مي فرمايد: معاطات نيست و در صورت سوم معاطات هست و در صورت چهارم با دو شرط می‌پذيرند که معاطات باشد. بحث معاطات تمام شد.

در حقيقت کتاب «البيع» از اينجا شروع مي شود، تا حال بحث مقدمات يک بحث شبه مقدمه براي بيع بود، در بحث بيع که از الآن وارد مي شوند، حدود دو صفحه، مقدمه اي را ذکر مي کنند، بعد وارد اصل بحث بيع مي‌شوند. مقدمه پيرامون خصوصياتي است که براي الفاظ بيع مطرح است و در آن معتبر است.

مرحوم شیخ در اين مقدمه ابتدا مي فرمايند: در بحث معاطات با سه دليل بيان کرديم که لفظ در همه عقود لازمه معتبر است؛ دليل اول اجماع سيد بن زهره در کتاب غنيه النزوع است، دليل دوم شهرت عظيمه و محقّقه بين علماست و دليل سوم روايت «انما يحلّل الکلام و يحرّم الکلام» که در آن چهار احتمال بود و در آخر شیخ فرمودند: اين روايت «لا يخلو عن اشعار او ظهورٍ» بر اينکه در عقود لازمه لفظ معتبر است، پس اين مطلب اول که در عقود لازمه لفظ مي‌خواهيم و بيع هم چون يکي از عقود لازمه است، در آن لفظ لازم است.

کفایت و عدم کفایت اشاره برای أخرس در لزوم بیع

البته اين اعتبار لفظ، مشروط به قدرت است، اما اگر بايع و مشتري يا يکي از اين دو عاجز از لفظ باشند، مثلاً أخرس باشند، اشاره قائم مقام لفظ می‌شود، بحثي که در اينجاست اين است که آيا اشاره مطلقا کفايت مي‌کند يا اشاره در صورتي به درد مي خورد که عاجز از توکيل باشد؟ جايي که عاجز از توکيل است، قطعاً اشاره به درد مي‌خورد، ولی چنانچه عاجز نباشد، آیا اشاره کافی است؟

بعضي‌ها گفته‌اند که اگر قدرت بر توکيل هم داشته باشد، توکيل واجب نيست؛ بلکه اگر وکيل هم نگيرد و عقد را با اشاره محقق کند، کافي است. شيخ مي فرمايد: اين فتوا درست است، که اشاره قائم مقام لفظ است ولو در جايي که اخرس قدرت بر توکيل دارد، دليلي که بر این فتوی اقامه می‌کنند، به نظر صحيح نيست، لذا خود شيخ دو دليل مي آورد.

استدلال دیگران بر کفایت اشاره أخرس در صورت قدرت بر توکیل و ردّ آن

دليلي که ديگران آورده‌اند گفته‌اند، این است که شک مي کنيم در وجوب گرفتن وکيل، آیا واجب است يا خير؟ اصل برائت است، هر کجا در تکليفي شک کرديم، نوبت به برائت مي رسد. شيخ مي‌فرمايد: اصالة البرائة در احکام تکليفيه جريان دارد، مثل جايي که شک کنيم که آیا «دعا عند رؤيت الهلال» واجب است یا خیر؟ اما در احکام وضعيه جاري نمي شود، مثلا در جایی که شک کنيم که آيا عربيت شرط براي بيع است يا خير؟ نمی‌توان با اصل برائت نفی شرطیت کرد.

در مانحن فيه، شک در کفايت اشاره در صورتي که قدرت بر توکيل است، بر مي‌گردد به اشتراط، آيا در کفایت اشاره شرط است که نتواند توکيل کند يا چنين چيزي شرط نيست؟ اگر در اشتراط شک کرديم، مثل شک در عربيت، ديگر مجراي اصل برائت نيست.

ادله شیخ بر کفایت اشاره أخرس مطلقا

لذا شيخ به اين دليل اشکال مي کند وخودشان دو دليل مي آورند:

دليل اول: مفهوم اولويت رواياتي است که در باب طلاق أخرس واقع شده است، در روايت داريم که اگر زوجي لال مي خواهد خانمش را طلاق دهد، آيا اشاره کافي است يا خير؟ امام فرموده‌اند: بله. اين روايات اطلاق دارد. زوج اخرس مي تواند زوجه‌اش را طلاق بدهد با اشاره، أعم از اينکه بتواند شخصي را توکيل در طلاق بکند يا نکند. بنابراین وقتی طلاق که امر مهمی است، با اشاره واقع شود، بيع به طريق اولي با اشاره واقع مي شود.

دليل دوم: بين فقها اجماع است که اشاره قائم مقام لفظ است، چه قدرت بر توکيل داشته باشد و چه نداشته باشد.

«مقدمةٌ في خصوص ألفاظ عقد البیع»، اين مقدمه از باب اين است که اصل ذي المقدمه در دو صفحه بعد، جايي که مي‌فرمايد: «اذا عرفت هذا فلنذکر الفاظ ايجاب و القبول»، شروع مي شود. خصوص نه در مقابل عموم؛ بلکه خصوص، يعني در خصوصيات الفاظ عقد بيع، از حيث ماده و هیئت ترکيبيه، «قد عرفت»، در بحث معاطات، «اعتبار اللفظ فی البیع»، بلکه در «جميع العقود»، سه دليل بر آن داشتيم:

۱. «مما نقل عليه الاجماع»، سيده بن زهره ادعاي اجماع کرد، ۲. «وتحقق فيه الشهرة العظيمة»، شهرت محصله داريم. در اجماع شيخ فرمود: «نُقِلَ»، به شهرت که مي رسد، مي فرمايد: «تحقّق»، يعني شهرت محصله قريب به اتفاق داریم. ۳. «مع الاشارة إليه في بعض النصوص»، اشاره به اعتبار لفظ در بعضي از نصوص. مراد از بعضي از نصوص، حديث «انّما يحلّل الکلام و يحرم الکلام» است، «لکن هذا»، يعني اعتبار لفظ اختصاص دارد به صورت قدرت، اما «مع العجز عنه، کالاخرس فمع عدم القدرة علي التوکيل لا اشکال»، در صورتي که قدرت بر توکيل نباشد، اشکالي نيست که اشاره کافیست.

«و لا خلاف في عدم اعتبار اللفظ»، و خلافي نيست که لفظ معتبر نيست، «و قيام الاشارة مقامه»، اشاره قائم مقام لفظ می‌شود، «وکذا مع القدرة علي التوکيل»، همچنین در صورت قدرت بر توکيل هم اشاره قائم مقام لفظ است و لازم نيست وکيل بگيرد. «لا لأصالة عدم وجوبه كما قيل»، شيخ دليل ديگران را نفي می‌کند، ديگران گفته‌اند: بخاطر اصل عدم وجوب توکيل. شک مي کنيم وکيل گرفتن واجب است يا خير؟ اصالة البرائة جاری می‌کنیم.

 شيخ مي فرمايد: «لا»، اين دليل به درد نمي خورد، چرا؟ «لانّ الوجوب»، يعني وجوب توکيل، «بمعني الاشتراط»، يک حکم وضعي است، نه يک حکم تکليفي، در حالی که اصل برائت طبق نظر شیخ در جايي که شک در حکم تکليفي داريم، مثل وجوب جاري مي شود، نه در حکم وضعی، مثل اشتراط، البته مخالفاني هم دارد، مثل مرحوم ايرواني در حاشيه مکاسب.

«کما في نحن فيه هو الاصل»، اگر شک کرديم که در بيع عربيت معتبر است يا خير؟ اصل چه اقتضايي دارد؟ اصل اشتراط است، يعني اصالة الفساد است. اصالة الفساد باز مي گردد به استصحاب، شک مي کنيم ملکيت مبيع از بايع به مشتري منتقل شد يا نه؟ عدم ملکيت را استصحاب مي کنيم یا بقاء ملکيت مبيع در ملک بايع را استصحاب مي کنيم.

پس وجوب به معناي شرطيت در ما نحن فيه، «هو الاصل»، مراد همین اصالة الفسادي است که توضيح دادیم. شیخ دو دليل ديگر بیان می‌کنند: دلیل اول: «بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار»، در طلاق اخرس روايت داريم که اشاره کافي است، اين روايت مطلق است، چه قدرت بر توکيل باشد و چه نباشد.

«ان قلت»: اين روايات را حمل کنيم بر جايي که زوج اخرس، قدرت بر توکيل ندارد، مي فرمايد: «فان حمله علي صورة عجزه عن التوکيل»، حمل بر صورت عجز اخرس از توکيل، «حمل المطلق علي الفرد النادر»، حمل مطلق بر فرد نادر است که درست نيست.

اين دليل دوم: «مع أنّ الظاهر عدم الخلاف في عدم الوجوب»، ظاهر اين است که خلافي در عدم وجوب نيست، اجماع داريم که توکيل واجب نيست. «ثمّ لو لو قلنا إن الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملكية»، اگر روي قول اينکه معاطات مفيد ملکيت است، گفتيم که اصل در معاطات لزوم است، «فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ»، آن قدري که از اين اصل خارج مي شود، صورتي است که مبتايعين بر مباشرت لفظ قدرت داشته باشند.
اين عبارت را مرحوم سيد در حاشيه يک جور معنا کرده است و مرحوم شهيدي طور ديگر، ما طبق معناي مرحوم شهيدي معنا مي کنيم. شيخ مي خواهد بفرمايد: اشاره قائم مقام لفظ است، در صورتي که اصالة اللزوم در معاطات را قبول نداشته باشيم، اما «لو قلنا باصالة اللزوم»، یعنی در معاطات آنچه که عقد با آن لازم می‌شود، خود معاطات است، نيازي به اشاره نیست. طبق اين بيان، «ثم لو قلنا»، استدراک از ماقبل مي شود که گفتيم: اشاره مطلقا قائم مقام لفظ است؛ همانطوري که لفظ باعث لزوم مي شود و اشاره باعث لزوم مي شود، با «ثم» استدراک می‌کند: اگر معاطات را لازم بدانيم، اشاره سبب لزوم نمي شود.