کلام در این بود که در صورتی که بیع مقرون به رضای مالک باشد و لکن مالک اذن در فروش نداده باشد آیا این بیع فضولی می‌باشد یا اینکه فضولی نمی‌باشد؟

مثلاً زید می‌داند که عمرو راضی می‌باشد که زید کتاب او را بفروشد و لکن عمرو اجازه فروش به زید نداده است. در این فرض اگر زید کتاب عمرو را فروخت این بیع فضولی است یا نه؟

دو احتمال در مسأله ذکر شده است:

احتمال اول این بود که این بیع فضولی می‌باشد.

احتمال دوم این بود که این بیع فضولی نمی‌باشد و صحّت این بیع متوقف بر اجازه عمرو مالک نمی‌باشد.

مرحوم شیخ همین احتمال دوم را اتنتخاب کرده و پنج دلیل و دو مؤید برای مدّعای خود اقامه کرد.

مرحوم شیخ در رابطه با صحّت این بیع بدون اجازه متأخر از مالک دو مطلب دیگر هم دارد.

مطلب اول ایشان که در واقع دومین اشکال است بر قول به اینکه بیعی که ذکر شد صحّت آن احتیاج به اجازه داشته باشد، مرحوم شیخ می‌فرمایند: لو فرض بیعی که صادر شده فضولی باشد رضای باطنی کفایت در اینکه فضولی نباشد نداشته باشد، مجرد اینکه بیع فضولی شد دلیل نمی‌شود که احتیاج به اجازه لاحقه داشته باشد، چون ما دلیلی نداریم که هر بیع فضولی احتیاج به اجازه متأخره داشته باشد.

مطلب دوم که در واقع سومین اشکال بر احتمال اول است، می‌فرمایند: أفرض که این بیع فضولی باشد و هر بیع فضولی اجازه متأخره می‌خواهد. در مورد بحث اجازه متأخره موجود است چون در وقتی که زید می‌گوید (بعتک) در وقت صدور بیع زید می‌داند که عمرو راضی به فروش است تبعاً فاصله بین صدور بیع و آن بعد از تمام شدن بیع مالک راضی بوده است. همین رضایت آن بعد از بیع اجازه می‌باشد.

مطلب دیگر این است، می‌فرمایند: لو فرض در موردی که فروشنده غیر مالک باشد از این بیع فضولی، بیع و نکاح عبد قطعاً خارج است. چون مشکله بیع عبد عدم استقلال او در تصرف و معصیّت سیّد است که در محل بحث وجود ندارد. چون سیّد راضی به این کار است لذا معصیت سیّد نیست و این بیع هم منافات با عدم استقلال عبد ندارد چون رضایت سیّد احراز شده است.

سپس مرحوم شیخ بیع فضولی را سه صورت می‌کند:

صورت اولی این است که فضول برای مالک عین بفروشد، و فروش او مسبوق به نهی مالک نباشد.

صورت دوم این است که فضول برای مالک بفروشد و فروش او مسبوق به نهی مالک باشد.

صورت سوم این است که فضول برای خودش بفروشد.

فعلاً کلام در صورت اولی می‌باشد.

صورت اولی این است که فضول برای مالک بفروشد و مسبوق به نهی مالک نباشد و اجازه مالک متأخراً بیاید.

مثلاً مکاسب ملک عمرو است زید فضول کتاب مکاسب عمرو را برای عمرو فروخته است و زید فضول قبلاً از ناحيه عمرو ممنوع از فروش کتاب نبوده است. چند روز بعد از عقد عمرو وقتی شنید کتاب او را فروخته است اجازه کرد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: قدر متیقّن از مباحث فضولی همین مسأله است که دو نظریه بین فقها وجود دارد.

قول مشهور این است که این بیع فضولی صحیح می‌باشد، احتیاج به عقد جدید ندارد.

احتمال دوم این است که بیع فضولی ولو با اجازه متأخره صحیح نمی‌باشد که محقق اردبیلی و جماعتی از فقها این نظریه را انتخاب کرده‌اند.

مرحوم شیخ قول اول را انتخاب می‌کند که بیع فضولی با شرائطی که عرض شد صحیح می‌باشد.

دلیل اول این است، مرحوم شیخ می‌گوید: دلیل بر صحّت بیع فضولی عمومات و اطلاقات می‌باشد. کیفیّت اینکه این ادلّه دلالت بر صحّت دارند این است که در مورد عقد فضولی دو مطلب بلا اشکال وجود دارد و یک مطلب مشکوک وجود دارد.

یکی این است که (بعتک هذا الکتاب) که فضول گفته است و آن (قبلت) را که اصیل یا فضول گفته است این الفاظ عقد می‌باشد، این جای تأمل نیست که رضای مالک در صدق عقد بر این الفاظ دخالت ندارد.

دوم اینکه که مالک شدن مشتری مبیع را یقیناً متوقّف بر رضای مالک می‌باشد.

مطلب مشکوک این است: ما نمی‌دانیم رضای مالک که دخالت در ترتّب آثار دارد آیا رضای مقارن دخالت دارد یا رضا أعم از مقارن و متأخّر دخالت دارد؟

ادلۀ ما مثل: (إلا أن تکون تجارة عن تراض) می‌گوید رضایت کفایت می‌کند مقیّد به رضای مقارن نشده است. مقتضای اطلاق آیه این است که جنس رضا معتبر است أعم از مقارن و متأخر. لذا با تمسّک به اطلاق شک نداریم بلکه می‌گوییم جنس رضایت معتبر است.

دومین دلیل بر صحّت گفته شده است عقدی که از فضول صادر شده است (عقد صدر من أهله وقع فی محلّه) اینکه می‌گوییم (صدر من أهله) چون فرض ما این است که فضول تمام شرائط را داشته باشد (وقع فی محلّه) چون مبیع مالیّت دارد، منفعت محلّله دارد معلوم می‌باشد و... تمام شرائط عوضین موجود می‌باشد.

در این دلیل مرحوم شهید اشکال کرده است که این دلیل مصادره است برای اینکه عقد (صادر من أهله) باشد اول کلام است چون فضول مالک نبوده است مأذون از طرف مالک یا شارع نبوده است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این اشکال وارد نیست چون بعد از آمدن اجازه این عقد صادر من اهله است. حدوثاً لم یصدر من المالک ولی بقاء صدر من المالک. لذا مقتضای قاعده این است که صحیح باشد.

سومین دلیل روایت عروه بارقی می‌باشد. رسول خدا یک دینار به عروه دادند تا گوسفندی بخرد. عروه دید گوسفند قیمت مناسبی دارد یک دینار را داد و دو گوسفند خرید در بین راه یک گوسفند را به یک دینار فروخت بعد خدمت پیامبر صلّی الله علیه و آله رسید یک دینار را داد و یک گوسفند هم داد. پیامبر فرمود تجارت خوبی انجام دادی.

در این قضیه ادعا شده است در دو مورد بیع فضولی بوده است: یکی خرید گوسفند اضافه و دیگری فروش گوسفند به مشتری دوم که فضولی بوده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: خرید گوسفند اضافه فضولی نبوده است و الوجه فی ذلک رسول خدا فرموده است (اشتر لی بها شاه) در مفهوم شاه یک گوسفند أخذ نشده است پس آنچه را که عروه وکالت داشته است وکالت در خرید گوسفند داشته است گوسفند بر دو تا هم صادق است لذا خرید او فضولی نبوده است. بله فروش او فضولی بوده است لذا دلیل بر صحّت بیع فضولی می‌باشد.

ثمّ لو سلّم كونه فضولياً، لكن ليس كلّ فضوليّ يتوقّف لزومه (فضولی) على الإجازة؛ لأنّه لا دليل على توقّفه مطلقاً على الإجازة اللاحقة، كما هو أحد الاحتمالات في مَن باع ملك غيره ثمّ ملكه.

مع أنّه يمكن الاكتفاء في الإجازة بالرضا الحاصل بعد البيع المذكور آناً ما؛ إذ وقوعه (عقد) برضاه (مالک) لا ينفكّ عن ذلك مع الالتفات.

ثمّ إنّه لو أشكل في عقود غير المالك، فلا ينبغي الإشكال في عقد العبد نكاحاً أو بيعاً مع العلم برضا السيّد ولو لم يأذن له؛ لعدم تحقّق المعصية التي هي مناط المنع في الأخبار، وعدم منافاته لعدم استقلال العبد في التصرّف.

ثمّ اعلم: أنّ الفضولي قد يبيع للمالك، وقد يبيع لنفسه، وعلى الأوّل فقد لا يسبقه (فضولی را) منع من المالك، وقد يسبقه المنع؛ فهنا مسائل ثلاث‌

الاولى

أن يبيع للمالك مع عدم سبق منعٍ من المالك، وهذا هو المتيقّن من عقد الفضولي.

والمشهور: الصحّة، بل في التذكرة نسبه إلى علمائنا، تارة صريحاً، وأُخرى ظاهراً بقوله: «عندنا»، إلاّ أنّه ذكر عقيب ذلك: أنّ لنا فيه قولاً بالبطلان.

وفي غاية المراد: حكى الصحّة عن العماني والمفيد والمرتضى والشيخ في النهاية وسلاّر والحلبي والقاضي وابن حمزة. وحكي عن الإسكافي، واستقرّ عليه رأي مَن تأخّر عدا فخر الدين وبعض متأخّري المتأخّرين، كالأردبيلي والسيّد الداماد وبعض متأخّري المحدّثين؛ لعموم أدلّة البيع والعقود؛ لأنّ خلوّه عن إذن المالك لا يوجب سلب اسم العقد والبيع عنه (عقد فضولی)، واشتراط ترتّب الأثر بالرضا وتوقّفه (عقد) عليه (رضایت مالک) أيضاً لا مجال لإنكاره، فلم يبقَ الكلام إلاّ في اشتراط سبق الإذن، وحيث لا دليل عليه فمقتضى الإطلاقات عدمه، ومرجع ذلك كلّه إلى عموم «حِلّ البيع» و «وجوب الوفاء بالعقد»، خرج منه العاري عن الإذن والإجازة معاً، ولم يعلم خروج ما فقد الإذن ولحقه الإجارة.

وإلى ما ذكرنا يرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله في محلّه.

فما ذكره في غاية المراد: من أنّه من باب المصادرات، لم أتحقّق وجهه؛ لأنّ كون العاقد أهلاً للعقد من حيث إنّه بالغ عاقل لا كلام فيه، وكذا كون المبيع قابلاً للبيع، فليس محلّ الكلام إلاّ خلوّ العقد عن مقارنة إذن المالك، وهو (مقارنه اذن المالک) مدفوع بالأصل، ولعلّ مراد الشهيد: أنّ الكلام في أهليّة العاقد، ويكفي في إثباتها (اهلیت عاقد) العموم المتقدّم.

وقد اشتهر الاستدلال عليه بقضيّة عروة البارقي، حيث دفع إليه لنبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ديناراً، وقال له: «اشترِ لنا به شاة للأُضحية» فاشترى به شاتين، ثمّ باع أحدهما في الطريق بدينار، فأتى النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بالشاة والدينار، فقال له رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: «بارك الله لك في صفقة يمينك»، فإنّ بيعه وقع فضولاً وإن وجّهنا شراءه على وجه يخرج عن الفضولي.

هذا، ولكن لا يخفى أنّ الاستدلال بها (روایت) يتوقّف على دخول المعاملة المقرونة برضا المالك في بيع الفضولي.