صورت سوم این است که: سیّد امه زنده است و بدهکار می‌باشد. بدهکاری سید ارتباطی به عوض امه ندارد. مثلاً فرض کنید زید زنده است پنج هزار تومان به عطار بدهکار است. تبعاً بدهکاری زید به عطار برای عوض شیئی است که خریده است. آیا برای زید فروش ام ولد جهت پرداخت بدهکاری به عطار جایز است یا نه؟

در این صورت مرحوم شیخ می‌فرمایند: فروش ام ولد برای مالک آن جایز نمی‌باشد. دلیل بر عدم جواز اجماعی است که در این فرض وجود دارد.

صورت چهارم این است: زید مرده است به قصّاب بدهکار است. فروش ام ولد برای ادای دین زید مرده جایز است یا نه؟ در این صورت سه نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این اسیت که فروش ام ولد در این فرض جایز نمی‌باشد که این نظریه مختار مرحوم شیخ انصاری می‌باشد. برای این نظریه دو دلیل آورده شده است:

دلیل اول این است که صحیحه عمرو بن یزید منطوقاً دلالت بر عدم جواز در این فرض دارد. در این صحیحه امام (علیه السلام) فرمود: (لا). مقتضای اطلاق (لا) این است که فروش ام ولد جایز نمی‌باشد.

صحیحه دوم عمرو بن یزید به مفهوم خود دلالت دارد که فروش ام ولد جایز نمی‌باشد چون آمده است فروش ام ولد در ثمن رقبة جایز است. مفهوم آن این است که در غیر ثمن رقبة فروش جایز نمی‌باشد و مورد بحث فروش ام ولد در غیر ثمن رقبة می‌باشد.

پس مقتضای اطلاق این دو روایت این است که در این فرض فروش ام ولد جایز نمی‌باشد.

دلیل دوم استصحاب می‌گوید فروش ام ولد در این فرض جایز نمی‌باشد. به این بیان وقتی که زید زنده بوده است فروش ام ولد قطعاً جایز نبوده است. یقین سابق به حرمت فروش ام ولد دارید. یک شک لاحق دارید که نمی‌دانید با مردن زید فروش ام ولد جهت ادای بدهکاری زید به قصاب جایز است یا نه؟ استصحاب می‌گوید فروش ام ولد جایز نیست.

نظریه دوم این است که فروش ام ولد در این فرض جایز است. دلیل بر این نظریه مفهوم روایت یونس است که این روایت مفهوم آن تعمیم دارد، عمومیت دارد. به مقتضای عمومیت این مفهوم باید بگوییم فروش ام ولد در این فرض جایز است. در روایت یونس آمده است (إن کان لها ولد) و سید دین ندارد (فهی لولدها) این منطوق روایت می‌باشد. مفهوم آن این است: إن کان لها ولد و کان للسید دین فهی لیست للولد. این مفهوم تعمیم دارد که دین میت ثمن رقبة باشد یا ثمن رقبة نباشد. دلیل بر نظریه دوم تعمیم این مفهوم می‌باشد. به وسیله این عام قاعده منع از فروش ام ولد تخصیص زده می‌شود.

مرحوم شیخ از این دلیل جواب می‌دهد. حاصل آن جواب این است: اینکه روایت یونس حجّت باشد از عموم این مفهوم به وسیله استصحاب و اطلاق روایت عمرو بن یزید رفع ید می‌شود. نسبت بینهما گرچه عموم من وجه است چون روایت عمرو بن یزید اعم از موت سید و حیاط سید است و لکن اختصاص به غیر ثمن رقبة دارد. روایت یونس گرچه اختصاص به موت سید دارد و لکن اعم است از اینکه دین ثمن رقبة باشد یا غیر ثمن رقبة باشد. ولی در بعض موارد با عامین من وجه معامله عام مطلق می‌شود. لذا اطلاق روایت یونس به وسیله روایت عمرو بن یزید تخصیص می‌خورد یعنی در غیر ثمن رقبة جایز نمی‌باشد سید مرده باشد یا زنده. پس فروش ام ولد در این فرض جایز نمی‌باشد.

نظریه سوم این است که فروش ام ولد بعد از موت سید در دین مستوعب جایز است. فروش ام ولد پس از موت سید در دین غیر مستوعب جایز نمی‌باشد. این نظریه به شیخ طوسی نسبت داده شده است. در رابطه با این نظریه چهار مطلب باید توضیح داده شود:

مطلب اول فرمایش شیخ طوسی در این مورد.

مطلب دوم اشکال مرحوم شهید در مسالک به گفته شیخ طوسی.

مطلب سوم اشکال صاحب مقابیس بر کلام مرحوم شهید یا دفاع صاحب مقابیس از شیخ طوسی.

مطلب چهارم جواب شیخ انصاری از اشکالات صاحب مقابیس.

قبل از ورود در نظریه سوم توجه به دو کلمه لازم است:

کلمه اولی دین مستوعب یعنی بدهکاری مالک مساوی با جمیع ترکه مالک است من غیر فرق که مالک زنده باشد یا مرده. و اگر زید اموال او بیش از بدهکاری او باشد دین غیر مستوعب می‌باشد چون دین کمتر از ترکه است.

کلمه دوم این است که در باب ارث اختلاف است که ترکه میت در صورتی که بدهکار باشد خصوصاً میت دین مستوعب داشته باشد.

بعضی می‌گویند اموال میت انتقال به ورثه پیدا نمی‌کند. این نظریه را شیخ طوسی می‌گوید.

نظریه دوم این است که در باب ارث ما ترک میت انتقال به ورثه میت پیدا کرده است و لکن ورثه میت از تصرف در آن مال ممنوع می‌باشد. مرحوم شیخ طوسی می‌گوید در دین مستوعب ما ترک ملک ورثه نمی‌شود. مرحوم شهید می‌گوید ما ترک ملک ورثه می‌شود ولی حق تصرف ندارد. بنابراین شیخ طوسی می‌گوید در صورتی که دین مستوعب باشد فروش ام ولد جایز نمی‌باشد چون ملک ورثه نشده است و اگر دین غیر مستوعب باشد فروش ام ولد جایز نمی‌باشد چون ام ولد ملک ورثه شده است و آزاد شده است.

مطلب دوم اشکال مرحوم شهید در مسالک به کلام شیخ طوسی می‌باشد. حاصل مدعای شهید این است که: فروش ام ولد در هر دو صورت جایز نمی‌باشد. در دین غیر مستوعب لا یجوز لما ذکرنا. در دین مستوعب لا یجوز چون مرحوم شهید می‌گوید مطلقاً ام ولد ملک بچه سید شده است. انتقال به ورثه پیدا می‌کند دین مستوعب باشد یا نباشد. پس ام ولد ملک ورثه شده است. لذا ام ولد آزاد می‌شود. بعد از آزادی پسر زید مساوی با قیمت ام ولد را به دائن باید بدهد. پس دین مستوعب باشد یا غیر مستوعب باشد پسر ام ولد به موت زید ام ولد را مالک می‌شود. ام ولد آزاد می‌شود. پسر زید غرامت را باید به دائن بدهد. پس فرمایش شیخ طوسی ناتمام است.

مطلب سوم: چهار اشکال از صاحب مقابیس بر کلام مرحوم شهید می‌باشد سیأتی.

وأمّا بيعها في دَينٍ آخر (غیر از ثمن امه)، فإن كان مولاها حيّاً، لم يجز إجماعاً على الظاهر المصرّح به في كلام بعض.

وإن كان بيعها بعد موته، فالمعروف من مذهب الأصحاب المنع أيضاً؛ لأصالة بقاء المنع في حال الحياة، ولإطلاق روايتي عمر بن يزيد المتقدّمتين منطوقاً ومفهوماً. وبهما يخصّص ما دلّ بعمومه على الجواز ممّا يتخيّل صلاحيّته لتخصيص قاعدة المنع عن بيع أُمّ الولد، كمفهوم مقطوعة يونس: «في أُمّ ولدٍ ليس لها ولد، مات ولدها، ومات عنها صاحبها ولم يعتقها، هل يجوز لأحد تزويجها؟ قال: لا، لا يحلّ لأحد تزويجها إلاّ بعتقٍ من الورثة، وإن كان لها ولدٌ وليس على الميّت دينٌ فهي للولد، وإذا ملكها الولد عتقت بملك ولدها لها، وإن كانت بين شركاء فقد عتقت من نصيبه وتستسعي (کار کند و پول در بیاورد) في بقيّة ثمنها».

خلافاً للمحكيّ عن المبسوط، فجوّز البيع حينئذٍ مع استغراق الدين. والجواز ظاهر اللمعتين وكنز العرفان والصيمري.

ولعلّ وجه تفصيل الشيخ: أنّ الورثة لا يرثون مع الاستغراق، فلا سبيل إلى انعتاق أُمّ الولد الذي هو الغرض من المنع عن بيعها.

وعن نكاح المسالك: أنّ الأقوى انتقال التركة إلى الوارث مطلقاً (دین مستوعب باشد یا نباشد)، وإن مُنع من التصرّف بها على تقدير استغراق الدين، فينعتق نصيب‌

الولد منها كما لو لم يكن دين، ويلزمه أداء قيمة النصيب من ماله.

وربما ينتصر للمبسوط على المسالك: