درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۹۳: کتاب المتاجر:‌ احکام (قبض) ۳

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

اجرتِ مبیع در زمان غصب / تخلیه مبیع

مطلب اول

مقدمه: در جلسه قبل، بحث غصبِ مبیعِ در دست بایع مطرح شد. بیان شد که مبیع، تا وقتی که در دست بایع است و به دست مشتری نرسیده است، ضمانش بر عهده بایع است. حال اگر این مبیعی که در دست بایع است غصب شود، دو صورت دارد:

الف) این مبیع غصب شده، به سرعت برگردانده می‌شود (به طوری که منافع آن عرفاً تلف نشده است)

ب) این مبیع غصب شده، به سرعت برگردانده نمی‌شود: مشتری مخیّر است بین اینکه معامله را فسخ کند یا منتظر شود تا زمانی که این مال از غصبِ غاصب خارج شود.

حالا اگر این مال در دستِ غاصب تلف شود، یک نظر این بود که خودِ بایع ضامن است.

بحث جدید: اگر مشتری، معامله را فسخ نکرد و تصمیم گرفت که صبر کند، آیا مشتری می‌تواند علاوه بر مبیع، اجرتِ زمانی که این مبیع در دستِ غاصب بوده است را هم از بایع طلب کند؟

مثال: زید خانه‌ای را به عمرو می‌فروشد. اما قبل از تحویل خانه به عمرو، غاصبی می‌آید و آن را به مدّت یک سال غصب می‌کند. بعد از گذشت یکسال، طبیعتاً بایع باید خانه را به مشتری بدهد، ولی آیا ضامن اجرتِ این یکسال خانه هم هست و باید آن را در صورت درخواست مشتری پرداخت کند؟

در این جا دو نظر مطرح است:

  • بایع ضامن اجرت نیست: زیرا اجرت، در حکمِ ضمان منفصل است و حکمِ ضمان منفصل این است که اگر در دست بایع باشد، در حکمِ امانت است[۱] (البته خودِ عین امانت در دست بایع نیست و فقط نماء منفصل آن امانت است). به همین خاطر، مشتری برای مطالبه حقش، باید برود و اجرت را از غاصب طلب کند. 
  • بایع ضامن اجرت است: اجرت، به منزله نقصی است که قبل از قبض بر مبیع وارد شده است. یعنی چه طور اگر به خودِ عین نقصی وارد می‌شد، ضمان آن با بایع می‌بود، اینجا هم گویا نقصی وارد شده است. به عبارت دیگر، اجرت همانند نماء متّصل است که تابع عین می‌باشد. 

نکته: طبقِ قولِ دوم، وقتی مشتری برای دریافت اجرت به بایع مراجعه کرد، بایع هم می‌تواند به غاصب مراجعه کرده و اجرت را از او مطالبه کند. 

نظرِ شهید ثانی: نظر اول درست است. 

استثائی از این حکم: اگر خودِ بایع، منع کرده باشد مشتری را از قبض (یعنی خودِ بایع غاصب باشد)[۲] در این صورت دیگر اجرت بر گردن خودِ بایع است و مشتری می‌تواند به خود بایع مراجعه کند. 

البته این حکم، در صورتی است که منعِ بایع به ناحق باشد! و الا در صورتی که این منعِ باید به حق باشد دیگر رجوع مشتری به بایع جایز نیست.

مثال برای جایی که منعِ بایع به حق است: بایع و مشتری باید ثمن و مثمن را با همدیگر تقابض کنند. حالا اگر مشتری اصلا ثمن را نداده است، بایع حق دارد که مانع مشتری از دریافت مثمن شود. 

ضمنِ اینکه در این موارد، علاوه بر اینکه اجرت برگردن بایع نیست، نفقه هم گردن مشتر ی است. حالا اگر مشتری این نفقه را داد که هیچ و الا به حاکم مراجعه می‌شود و اگر حاکم هم نبود، بایع می‌تواند به نیت رجوع و پس گرفتن از مشتری نفقه را پرداخت کند. 

 

مطلب دوم

وقتی بایع تصمیم می‌گیرد که مبیع را به مشتری تحویل دهد، باید این مبیع، از کالا‌های بایع و موادّ زائد خالی باشد. برای مقال اگر زید خانه‌ای را به عمرو می‌فروشد، باید  هنگام تحویل، تمامی اثاثیه زید از این خانه خارج شده باشد. هزینه‌های تخلیه هم بر عهده بایع (همان زید) است. 

سه نکته: 

  • اگر بایع، زمینی که در آن زراعت شده است را به مشتری بفروشد، مشتری در این مورد خاص، باید صبر کند تا وقتی که این زراعت به حدّ درو کردن برسد. (البته این صبرِ مشتری در صورتی لازم است که بایع هم به نگه‌داری زراعت راضی باشد! و الا اگر خودِ بایع دلش نمی خواست که این زراعت را نگه‌دارد، می‌توان زمین را از آن تخلیه کرد).
  • گاهی اوقات خارج کردن لواز و اثاثِ مبیع، لازمه‌اش هدم و خرابی مبیع است. در اینگونه موارد بازهم تخلیه لازم است و ارش این خرابی‌ها هم برگردن بایع است. برای مثال، شخصی مغازه‌ای دارد که دهانه آن 3 متر است. وقتی هنوز دیوار و ... برای این مغازه کشیده نشده بود، یخچالی بزرگ در آن قرار داده شد ولی اکنون که این مغازه، دیگر دیوار و در و ... دارد و اگر بخواهد یخچال را از این محلّ خارج کند، لازمه‌اش این است که دیوار و در و ... را خراب کند! در اینجا بایع باید یخچال را به هر نحوی هست خارج کند و ارش تخریب (دیوار و در و...) بر عهده خودِ بایع است و باید آن را به مشتری پرداخت کند.
  • خارج کردن وسائل بایع از مبیع (تخلیه) ربطی به قبض ندارد. یعنی ممکن است هنوز تخلیه ای صورت نگرفته باشد ولی مشتری مبیع را تحویل بگیرد.[۳]

بایع گاوی را به مشتری بفروشد ولی هنوز تحویل او نداده است. در این مدّت، شیر این گاو برای مشتری است ولی این شیر در دستان بایع امانت است و لذا در صورتی که بدون افراط و تفریط از بین برود، بایع ضامن نیست. 

یا اینکه غاصبی آمده و مال را غصب کرده است و هنگامی که مشتری خواست آن مبیع را از غاصب بگیرد، بایع اجازه نداد و مانع شد.

البته علی ایّ حال بایع وظیفه تخلیه را همچنان دارد.

۴

تطبیق اجرتِ مبیع در زمان غصب / تخلیه مبیع

﴿ ولا اُجرة على البائع في تلك المدّة ﴾ التي كان في يد الغاصب (اجرتی بر بایع نیست در مدّتی که مبیع در دستِ غاصب است) وإن كانت العين مضمونة عليه (گرچه بایع ضامن عین است) ؛ لأنّ الاُجرة بمنزلة النماء المتجدّد (نماء متجدّد منفصل) وهو غير مضمون (ضمان نماء منفصل با بایع نیست) . و (قولی دیگر در مسئله:) قيل يضمنها (بایع ضامن اجرت است) ؛ لأنّها (اجرت) بمنزلة النقص الداخل قبل القبض وكالنماء المتّصل (این اجرت به منزله نقصی است که قبل از قبض وارد شده است و مانند نماء متّصل است و بر گردن بایع است) والأقوى اختصاص الغاصب بها (مشتری فقط می‌تواند اجرت را غاصب بگیرد و نه از بایع ـ یعنی شهید ثانی هم موافق قولِ اول شدند ـ) ﴿ إلّا أن يكون المنع (منعِ از ردّ مبیع به مشتری) منه (البائع)(حالا یا خودِ بایع آن مبیع را غصب کرده است، یا شخصِ دیگری آن را غصب کرده است ولی بایع مانع مشتری برای پس گرفتن آن از غاصب می‌شود) فيكون غاصباً (خودِ بایع می‌شود غاصب) إذا كان المنع بغير حقّ (البته اگر منعِ او به ناحق بوده است) . (مثال برای جایی که منع به حق است)  فلو حبسه (اگر بایع، مبیع را حبس کند) ليتقابضا (تا تقابض ثمن و مثمن هر دو اتّفاق بیوفتد) أو ليقبض الثمن حيث شرط تقدّم قبضه (یا حبس کرده است برای اینکه اول ثمن را قبش کند ـ البته در جایی که قبضِ ثمن شرط شده باشد) فلا اُجرة عليه؛ للإذن في إمساكه شرعاً (اذن در امساک و منع نسبت به مشتری وجود دارد) .

وحيث يكون المنع سائغاً فالنفقة على المشتري (اگر این منع بایع جایز باشد، نه تنها اجرتی بر گردن بایع نیست، بلکه نفقه هم بر عهده مشتری است) ؛ لأنّه ملكه (چون ملکِ اوست و وقتی هم ملکِ او شد، طبیعتا نفقه هم گردن اوست) . فإن امتنع من الإنفاق رفع البائع أمره إلى الحاكم ليُجبره عليه (اگر امتناع کند مشتری از انفاق و نفقه دادن، بایع امرش را به پیش حاکم می‌برد تا بایع مشتری را بر انفاق مجبور کند) ، فإن تعذّر أنفق بنيّة الرجوع (یا اگر بایع هم موجود نبود، می‌تواند بایع نفقه را به نیّت رجوع و پس گرفتن از مشتری پرداخت کند)  ورجع، كنظائره (این یک قاعده کلّی است. اگر در جایی خرجی به نیّت تبرّعی باشد به هیچ وجه بعد از آن حقّ مطالبه مخارج وجود ندارد. امّا اگر در جایی خرجی به نیّت رجوع باشد در صورت وجود برخی شرایط، مطالبه جایز است)

﴿ وليكن المبيع ﴾ عند إقباضه ﴿ مفرَّغاً ﴾ من أمتعة البائع (باید مبیع هنگامِ اقباضش مفرّغ و خالی باشد) وغيرها (امتعه) (مانند مواد زائد) ممّا لم يدخل في المبيع (از چیزهایی که داخل در مبیع نیست ـ برای مثال وقتی خانه‌ای خریداری می‌شود برخی چیز‌ها همراه آن است و جزو مبیع حساب می‌شود ـ) ، ولو كان مشغولاً بزرع (اگر مبیع زمینی باشد که بایع در آن مشغول به زراعت باشد) لم يبلغ (هنوز وقت درو کردن آن نرسیده است) وجب الصبر إلى أوانه (واجب است مشتری صبر کند تا وقت رسیدن آن زراعت) إن اختاره البائع (البته اگر خودِ بایع خواست قبل از رسیدن درو بچیند، اشکالی ندارد) . ولو كان فيه ما لا يخرج إلّا بهدم (اگر در مبیع، چیزی باشد که خارج نمی‌شود مگر به هدم و خراب کردن) وجب أرشه على البائع (ارشش بر گردن بایع است! یعنی اگر خراب کرد باید آن ارش را به مشتری بدهد) . والتفريغ وإن كان واجباً (خالی کردن آن مبیع از مواد و امتعه بایع گرچه واجب است) إلّا أنّ القبض لا يتوقّف عليه (در صفحه 333 این مطلب بیان شد) ، فلو رضي المشتري بتسلّمه مشغولاً (اگر راضی شد مشتری به تحویل گرفتن مبیع در حالی که مشغول است) تمّ القبض ويجب التفريغ بعدَه (واجب است بر بایع که خانه راخالی کند بعد از این قبض) .

۵

حرمت یا کراهت بیع مکیل و موزون قبل از قبض / اختلاف بین بایع و مشتری

مطلب اول

در مکیل و موزون، مادامی که مشتری مبیع را قبض نکرده است، فروش آن توسط مشتری به غیر، کراهت یا حرمت دارد. این بحث بار‌ها تکرار شده است برای مثال در صفحه 228، صفحه 286 و سه صفحه قبل.

البته در اینکه این عمل مکروه است یا حرام بین علماء اختلاف است. دلیل این اختلاف هم این است که: ما روایاتی داریم که از این عمل نهی کرده‌اند. در مقابل این روایات، روایات دیگری وجود دارد که دالّ بر جواز است. حالا اگر روایات دالّ بر جواز را بپذیریم، در مقام جمع، باید روایات با لسان نهی را حمل بر کراهت کنیم. امّا اگر روایات دالّ بر جواز را نپذیریم، نتیجه حرمت خواهد بود. 

نظرِ شهید ثانی: حکمِ در اینجا حرمت است.

نکته: برخی در اینجا گفته‌اند حرمت فقط اختصاص به موردی دارد که «طعام» باشد ولی شهید ثانی می‌فرمایند: مکیل و موزون چه طعام باشد و چه غیر طعام حکمش همین است.

 

مطلب دوم

اگر مشتری، به دکّان بایع بیاید و 10 کیلو برنج از او بخرد، ولی بعدا که مشتری به خانه می‌رود، ادّعا می‌کند که برنجی که دریافت کرده است 8 کیلو بوده است (ادّعای نقصان) ولی بایع قبول نمی‌کند و می‌گوید: «من 10 کیلو برنج تحویل دادم». در این صورت اگر بایع و مشتری به قاضی مراجعه کنند، تکلیف چیست؟

شهید می‌فرمایند: در اینجا، دو حالت می‌توان تصویر کرد:

  • حالت اول: موقع کیل یا وزن کردن مشتری حاضر نبوده است. در این صورت قولِ مشتری مطابق اصل است. زیرا در اینجا اصل عبارت است از: «عدمِ وصولِ حقِّ مشتری به مشتری». در کتاب القضاء خوانده‌ایم که هر کسی که قولش مطابق اصل باشد منکر است و طرفِ مقابل هم می‌شود مدّعی و قاعده می‌گوید: «البیّنة علی المدعی و الیمین علی من انکر»
  • حالت دوم: موقع کیل یا وزن کردن مشتری حاضر بوده است. در این جا علاوه بر اصلی که در حالت قبل مطرح شد، پای یک ظاهر هم به میان می‌آید. آن ظاهر می‌گوید:‌ «وقتی مشتری در موقع کیل یا وزن حاضر بوده است، ظاهر این است که حواسش بوده و حقّش را به طور کامل گرفته است». حال در اینجا، ظاهر باید بر اصلِ سابق مقدّم شود! لذا قولِ بایع مطابق است با ظاهر و به همین دلیل بایع می‌شود منکر و مشتری می‌شود مدّعی. 

نکته: البته در اینجا، حرفِ دیگری هم می‌توان زد و آن اینکه: در این حالت دوم، اصل و ظاهر با یکدیگر تعارضی ندارند که بخواهیم ظاهر را بر اصل برتری دهیم! بلکه در اینجا، اصل هم مطابق با ظاهر است. به این صورت که: کسی که هنگام کیل و وزن حاضر بوده است و اعتراضی هم نکرده است معلوم می‌شود که حق خود را گرفته است و این به منزله اعتراف به گرفتن حق است. حال اگر چنین شخصی (که به حق اعتراف کرده است) بعدا بیاید و ادّعای نقصان کند، به چنین ادّعایی، ادّعای خلاف اصل گویند. پس قولِ بایع هم مطابق ظاهر است و هم مطابق اصل.

۶

تطبیق حرمت یا کراهت بیع مکیل و موزون قبل از قبض / اختلاف بین بایع و مشتری

﴿ ويكره بيع المكيل والموزون قبل قبضه (کراهت دارد بیع مکیل و موزون قبل از اینکه مشتری آن را قبض کند) ﴾ للنهي عنه المحمول على الكراهة جمعاً (جمعا بین روایات ناهیه و روایاتی که مجوّزه است) ﴿ وقيل: يحرم إن كان طعاماً ﴾ (حرام است اگر طعام باشد) وهو الأقوى (اقوی این است که حرمت دارد) ، بل يحرم بيع مطلق المكيل والموزون (ولو طعام نباشد) ؛ لصحّة الأخبار الدالّة على النهي (روایاتی که دالّ بر نهی هستند صحیح می‌باشند) وعدم مقاومة المعارض لها على وجهٍ يوجب حمله على خلاف ظاهره (روایات مجوّزه‌ای هم که برخی ادّعا کردند، تاب مقاومت ندارند در مقابل این روایات) ، وقد تقدّم (صفحه 228 و 286) .

﴿ ولو ادّعى المشتري نقصان المبيع ﴾ بعد قبضه (اگر مشتری ادّعا کند نقصان مبیع را بعد از قبض) ﴿ حلف إن لم يكن حضر الاعتبار ﴾ (اگر در وقت کیل و وزن حاضر نبوده است، باید قسم بخورد و حق به او داده می‌شود ـ پس مشتری منکر است و در صورت عدم اقامه بینه توسط بایع باید قسم بخورد ـ) لأصالة عدم وصول حقّه إليه (اصل، عدمِ وصولِ حق مشتری به مشتری است) ﴿ وإلّا ﴾ يكن كذلك بأن حضر الاعتبار (اگر مشتری هنگام کیل و وزن کردن حاضر بود) ﴿ أحلف البائع ﴾ عملاً بالظاهر (درست است که اصلِ سابق را داریم، ولی یک ظاهر هم در اینجا وجود دارد و ما ظاهر را بر اصل مقدّم می‌کنیم) : من (بیان ظاهر) أنّ صاحب الحقّ إذا حضر اعتباره يحتاط لنفسه ويعتبر مقدار حقّه (صاحبِ حق، وقتی موقع کیل و وزن حاضر است برای خودش احتیاط می‌کند و مقدارِ حق خود را می‌سنجد) . ويمكن موافقة الأصل للظاهر باعتبار آخر (به یک اعتبار دیگر ممکن است بگوییم که حتّی اصل هم در اینجا مطابق با ظاهر است) ، وهو (اعتبار آخر که سبب می‌شود اصل و ظاهر یکی شوند) أنّ المشتري لمّا قبض حقّه (مشتری وقتی حق خود را موقع کیل و وزن کردن گرفت) كان في قوّة المعترف (این در قوّه شخصی است که اقرار می‌کند به اینکه: من حقّم را کامل گرفته‌ام) بوصول حقّه إليه كملاً (کاملا) ، فإذا ادّعى بعد ذلك نقصانه (اگر بعد از اعتراف به وصول حق، ادّعای نقصان کند) كان مدّعياً لما يخالف الأصل (مانند کسی است که امری خلاف اصل را دارد ادّعا می‌کند) . ولا يلزم مثله في الصورة الاُولى (این مطلب در صورت اول جاری نیست) ؛ لأ نّه إذا لم يحضر لا يكون معترفاً بوصول حقّه (وقتی حاضر نبوده است اطّلاعی هم از وزن و کیل نداشته است و لذا اعترافی هم به وصول حقش نکرده است) ؛ لعدم اطّلاعه عليه، حتّى لو فرض اعترافه (حتی در صورتی که صریحا اعتراف کند که من تمام حقم را گرفته‌ام) فهو مبنيّ على الظاهر (این اعتراف او مبنی بر ظاهر می‌شود) ، بخلاف الحاضر (به خلاف کسی که موقع کیل و وزن حاضر است) .

(اینکه در دادگاه، مدّعی و منکر چگونه حرفشان را بیان می‌کنند اهمیّت دارد و مشخص می‌کند که چه کسی مدّعی است و چه کسی منکر است. برای مثال اگر زید، از عمرو پولی را قرض کند و بعد به او پس بدهد. حال اگر عمرو بیاید و ادّعا کند که زید پولِ من را پس نداده است، در این صورت هر دو به دادگاه می‌روند. اگر زید بگوید: «من به عمرو، پولش را که قرض کرده بودن پس دادم ولی او قبول نمی‌کند». در اینجا قاضی می‌گوید: «اقرار العقلاء علی انفسهم نافذ»! خودت با زبان خودت به این قرض گرفتن اقرار کردی و قرض گرفتن تو ثابت شد. ولی در پس دادن آن دیگر حکمِ مدّعی را داری و لذا باید بیّنه بیاوری و الا باید مبلغ را پس بدهی! ولی اگر زید به گونه‌ی دیگر مطرح کند: «عمرو از من طلبی ندارد». در این صورت قولِ زید میشود مطابق اصل و عمرو چون مدّعی است باید بیّنه بیاورد. حالا در مانحن فیه، ادّعای مشتری نقصان بود یعنی گفت من قرار بود 10 کیلو برنج بگیرم ولی 8 کیلو گرفتم! شهید می‌فرمایند: در اینجا شمای مشتری ادّعای نقصان نکن! بلکه بگو: «من 8 کیلو تحویل گرفتم» در این صورت حتّی اگر در موقع کیل و وزن هم حاضر باش، حق با مشتری است. زیرا هم الآن و هم موقع کیل، 8 کیلو تحویل گرفته شده است)

﴿ ولو حوّل المشتري الدعوى ﴾ (اگر مشتری ادّعایش را تبدیل کند) حيث لا يقبل قوله في النقص (در جایی که قولِ مشتری در نقص پذیرفته نمی‌شود ـ در جایی که موقع کیل و وزن حاضر باشد ـ) ﴿ إلى عدم إقباض الجميع ﴾ (به جای ادّعای نقصان، ادّعای عدم اقباض جمیع کند) من غير تعرّض لحضور الاعتبار وعدمه أو معه (چه تعرّض نکند نسبت به حاضر بودن یا نبودنش و چه تعرّض نکند) ﴿ حلف ﴾ (مشتری قسم می‌خورد) لأصالة عدم وصول حقّه إليه ﴿ ما لم يكن سبق بالدعوى الاُولى ﴾  (البته به شرطِ اینکه ادّعای اول را مطرح نکرده باشد) فلا تسمع الثانية؛ لتناقض كلاميه (این دو ادّعا با یکدیگر جور در نمی‌آیند) . وهذه من الحيل التي يترتّب عليها الحكم الشرعي، كدعوى براءة الذمّة من حقّ المدّعي لو كان قد دفعه إليه بغير بيّنة (اگر کسی بدهی دیگری را داد ولی شاهد نگرفت، باید به جای اینکه بگوید: «من قرض گرفتم و بعد پس دادم» باید بگوید «من به این شخص بدهی ندارم») ، فإنّه لو أقرّ بالواقع لزمه (اگر واقع را بگوید از بابِ اقرار العقلاء علی انفسهم نافذ حکم بر علیه او می‌شود).

التزم، وللبائع إن فسخ.

﴿ ولو غُصب من يد البائع قبل إقباضه ﴿ واُسرع عوده بحيث لم يفت من منافعه ما يُعتدّ به عرفاً ﴿ أو أمكن البائع ﴿ نزعه بسرعة كذلك ﴿ فلا خيار للمشتري؛ لعدم موجبه ﴿ وإلّا يمكن تحصيله بسرعة ﴿ تخيّر المشتري بين الفسخ والرجوع على البائع بالثمن إن كان دفعه، والالتزام بالمبيع وارتقاب حصوله، فينتفع حينئذٍ بما لا يتوقّف على القبض، كعتق العبد.

ثمّ إن تلف في يد الغاصب فهو ممّا تلف قبل قبضه فيبطل البيع وإن كان قد رضي بالصبر، مع احتمال كونه قبضاً، وكذا لو رضي بكونه في يد البائع، وأولى بتحقّق القبض هنا.

﴿ ولا اُجرة على البائع في تلك المدّة التي كان في يد الغاصب وإن كانت العين مضمونة عليه؛ لأنّ الاُجرة بمنزلة النماء المتجدّد وهو غير مضمون. وقيل يضمنها؛ لأنّها بمنزلة النقص الداخل قبل القبض وكالنماء المتّصل (١) والأقوى اختصاص الغاصب بها ﴿ إلّا أن يكون المنع منه فيكون غاصباً إذا كان المنع بغير حقّ. فلو حبسه ليتقابضا أو ليقبض الثمن حيث شرط تقدّم قبضه فلا اُجرة عليه؛ للإذن في إمساكه شرعاً.

وحيث يكون المنع سائغاً فالنفقة على المشتري؛ لأنّه ملكه. فإن امتنع من الإنفاق رفع البائع أمره إلى الحاكم ليُجبره عليه، فإن تعذّر أنفق بنيّة الرجوع ورجع، كنظائره.

﴿ وليكن المبيع عند إقباضه ﴿ مفرَّغاً من أمتعة البائع وغيرها ممّا

__________________

(١) قال السيّد العاملي: «لكنّا لم نجد القائل بالإلزام وإن حكاه الشهيد الثاني» راجع مفتاح الكرامة ٤:٧٢٧.

لم يدخل في المبيع، ولو كان مشغولاً بزرع لم يبلغ وجب الصبر إلى أوانه إن اختاره البائع. ولو كان فيه ما لا يخرج إلّا بهدم وجب أرشه على البائع. والتفريغ وإن كان واجباً إلّا أنّ القبض لا يتوقّف عليه، فلو رضي المشتري بتسلّمه مشغولاً تمّ القبض ويجب التفريغ بعدَه.

﴿ ويكره بيع المكيل والموزون قبل قبضه للنهي عنه (١) المحمول على الكراهة جمعاً ﴿ وقيل: يحرم إن كان طعاماً (٢) وهو الأقوى، بل يحرم بيع مطلق المكيل والموزون؛ لصحّة الأخبار الدالّة على النهي وعدم مقاومة المعارض (٣) لها على وجهٍ يوجب حمله على خلاف ظاهره، وقد تقدّم (٤).

﴿ ولو ادّعى المشتري نقصان المبيع بعد قبضه ﴿ حلف إن لم يكن حضر الاعتبار لأصالة عدم وصول حقّه إليه ﴿ وإلّا يكن كذلك بأن حضر الاعتبار ﴿ أحلف البائع عملاً بالظاهر: من أنّ صاحب الحقّ إذا حضر اعتباره يحتاط لنفسه ويعتبر مقدار حقّه. ويمكن موافقة الأصل للظاهر باعتبار آخر، وهو أنّ المشتري لمّا قبض حقّه كان في قوّة المعترف بوصول حقّه إليه كملاً، فإذا ادّعى بعد ذلك نقصانه كان مدّعياً لما يخالف الأصل. ولا يلزم مثله في الصورة الاُولى؛ لأ نّه إذا لم يحضر لا يكون معترفاً بوصول حقّه؛ لعدم اطّلاعه عليه، حتّى لو فرض اعترافه فهو مبنيّ على الظاهر، بخلاف الحاضر.

__________________

(١) الوسائل ١٢:٣٨٧ ـ ٣٨٩، الباب ١٦ من أبواب أحكام العقود.

(٢) حكاه العلّامة عن العماني في المختلف ٥:٢٨١.

(٣) الوسائل ١٢:٣٨٨ ـ ٣٩١، الباب ١٦ من أبواب أحكام العقود، الحديث ٣ و ٦ و ١٩ وغيرها.

(٤) تقدّم في باب السلف، وكذا في آداب البيع.

﴿ ولو حوّل المشتري الدعوى حيث لا يقبل قوله في النقص ﴿ إلى عدم إقباض الجميع من غير تعرّض لحضور الاعتبار وعدمه أو معه ﴿ حلف لأصالة عدم وصول حقّه إليه ﴿ ما لم يكن سبق بالدعوى الاُولى فلا تسمع الثانية؛ لتناقض كلاميه. وهذه من الحيل التي يترتّب عليها الحكم الشرعي، كدعوى براءة الذمّة من حقّ المدّعي لو كان قد دفعه إليه بغير بيّنة، فإنّه لو أقرّ بالواقع لزمه.

﴿ الثالث: في ما يدخل في المبيع ﴾

عند إطلاق لفظه

﴿ و الضابط: أنّه ﴿ يُراعى فيه اللغة والعرف العامّ أو الخاصّ؛ وكذا يُراعى الشرع بطريق أولى، بل هو مقدّم عليهما، ولعلّه أدرجه في العرف؛ لأنّه عرف خاصّ. ثمّ إن اتّفقت، وإلّا قُدّم الشرعي، ثمّ العرفي، ثمّ اللغوي.

﴿ ففي بيع البستان بلفظه تدخل: ﴿ الأرض، والشجر قطعاً ﴿ والبناء كالجدار وما أشبهه من الركائز المثبتة في داخله لحفظ التراب عن الانتقال. أمّا البناء المعدّ للسكنى ونحوه، ففي دخوله وجهان: أجودهما اتّباع العادة. ويدخل فيه الطريق والشِرب؛ للعرف. ولو باعه بلفظ «الكرم» تناول شجر العنب؛ لأنّه مدلوله لغة، وأمّا الأرض والعريش (١) والبناء والطريق والشِرب فيُرجع فيها إلى العرف؛ وكذا ما اشتمل عليه من الأشجار غيره، وما شكّ في تناول اللفظ له لا يدخل.

__________________

(١) العريش: البيت الذي يستظلّ به ـ شبه الخيمة ـ والمراد به هنا ما يُصنع من الخشب ونحوه لإلقاء أغصان الكَرْم عليه.