درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

خیار دهم: خیار اشتراط

نامِ دیگر این خیار، خیار تخلّف شرط است. 

نکته1: این خیار (خیار اشتراط)، با خیارِ شرط متفاوت است. در خیار شرط بیان شد که اگر بایع و مشتری یا یکی از آن دو، نسبت به دیگری شرطِ خیار کنند^[۱] می‌توان تا مدّت معین، عقد و معامله را فسخ کنند. ولی در خیار اشتراط، خودِ خیار شرط نمی‌شود! بلکه طرفین معامله، در ضمنِ عقد، شرطی را مطرح می‌کنند^[۲]. در صورتی که مشروط علیه، به شرطِ مطرح شده عمل نکند، به جهت تخلّف شرط، مشروط له می‌تواند معامله را فسخ کند.

مثال: زید و عمرو با یکدیگر معامله‌ای را انجام می‌دهند به شرط اینکه زید، عمرو را وکیل کند در فروش خانه‌اش. ولی بعد از معامله، زید به این شرط عمل نمی‌کند و عمرو را وکیل نمی‌کند! در اینجا عمرو، به خاطر تخلّف شرط، معامله را فسخ کند.

سؤال: آیا خیار اشتراط، در معاملات دیگر غیر از بیع جاری است یا خیر؟ (این بحث بسیار مهم است، خصوصاً در نکاح! اگر کسی بگوید خیارِ تخلّف شرط در نکاح هم جاری است، یعنی اگر در ضمن عقدِ نکاح، شرطی مطرح شود و مشروط علیه به آن عمل نکند، مشروط له می‌تواند عقدِ نکاح را فسخ کند!)

پاسخ: این بحث، معرکه آراء در بین فقهاست. ضمن اینکه نظر ما در اینجا، بستگی دارد به اینکه مستند و دلیل ما در خیار اشتراط چیست؟ اگر کسی بگوید: «دلیل لا ضرر است» می‌تواند این خیار را در غیر از بیع هم جاری بداند. برخی هم می‌گویند: «دلیل آن، امری عقلائی است»^[۳] و نظراتِ دیگر در این باب، که هر کدام حدّ جریان خیار اشتراط را به نوعی مشخص می‌کند.

نکته2: مرحوم آقاضیا در مانند اجاره و نکاح، تصریح کرده‌اند که خیار اشتراط (تخلّف شرط) وجود دارد.^[۴] ولی برخی مانند سید یزدی (صاحب عروة) اینگونه تعبیر کرده‌اند: «لا یجری خیار الاشتراط فی النکاح». مرحوم آیت الله خویی هم همین نظر را دارند که در نکاح، خیار اشتراط وجود ندارد.^[۵]

تعریف خیار اشتراط: اگر شرطی در ضمنِ عقد بیان شد، اما به این شرط توسط مشروط علیه عمل نشد، در این صورت مشروط له خیار دارد مطلقا (چه بایع باشد چه مشتری).

نکته3: شرطی که در ضمنِ عقد مطرح می‌شود، باید حتما شرطِ صحیح باشد. یعنی شرطی باشد که شارع مقدّس آن را امضاء کرده باشد (شرطِ غیر مشروع جایز نمی‌باشد).

اگر شرطی بخواهد مشروع و صحیح باشد، باید دارای سه ویژگی باشد:

• شرطِ نباید منجرّ به جهالت احد العوضین شود. زیرا جهالت احد العوضین، سبب می‌شود اصلِ معامله باطل شود (معامله غرری می‌شود). مثال: شخصی به دیگری کتاب را بفروشد و بگوید: موعدِ تحویل آن، هر وقتی است که دلم خواست! در این صورت چون زمانِ پرداخت ثمن، اجلِ معیّنی ندارد، معامله غرری خواهد شد. زیرا «للاجل قسط من الثمن»
• شرطِ مطرح شده، نباید در کتاب و سنّت ممنوع باشد. مثال: در بحثِ مالک و کنیز، حقِ وطی کنیز برای مولاست. حالا اگر کسی کنیزش را به دیگری بفروشد، به این شرط که مولای جدید، حقّ وطی آن کنیز را نداشته باشد! این شرط، مخالف کتاب  و سنّت است. 
• کسی که مشروط علیه واقع می‌شود، باید قادر بر اتیان آن شرطِ مطرح شده باشد. مثال1: شخصی گوسفندی را به دیگری بفروشد به شرطِ اینکه آن گوسفند تا یک ماه دیگر باردار شود! باردار شدن گوسفند خارج از قدرت مشروط‌علیه است. / مثال2: شخصی به دیگر بگوید: «من این گندم را به تو می‌فروشم به شرطِ اینکه به حدّ خوشه برسد!» به حدّ خوشه رسیدن خارج از قدرت مشروط علیه است. (بله! یک وقت هست که زراعتی از دیگری خریداری می‌شود و شرط می‌شود که این زراعت در زمین سابق باقی بماند یا شرطِ آبیاری برای آن قرار داده می‌شود! این شرط‌ها اشکالی ندارد. زیرا این اعمال در اختیار مشروط علیه هست! وحتی ممکن است به حدّ خوشه هم برسد.)

﴿ العاشر: خيار الاشتراط ﴾ (خیار دهم، خیار اشتراط ـ یا خیار تخلّف شرط ـ است)

حيث لا يسلم الشرط (این خیار در جایی می‌آید که شرط سالم نماند ـ یعنی آن کسی که شرط بر علیه او واقع شده است، به آن شرط عمل نکند ـ) لمشترطه (به نفع شرط کننده‌ او) بائعاً ومشترياً (چه مشترط بایع باشد و چه مشتری) ﴿ ويصحّ اشتراط سائغٍ في العقد (صحیح است شرط کردن امر جائز در عقد ـ یعنی منجرّ به جهالت نشود و ممنوع در کتاب و سنّت نباشد ـ) إذا لم يؤدّ إلى جهالة في أحد العوضين (زمانی که منجرّ نشود به جهالت در احد العوضین) ، أو يمنع (عطف بر یؤدّ) منه الكتاب والسنّة ﴾ (کتاب و سنّت از این شرط منع نکرده باشند) (استاد: این عبارت یک گیری دارد! و آن اینکه از عبارت بر می‌آید که شرط، باید علاوه بر جائز بودن، این دو شرطِ دیگر را هم داشته باشد! در حالی که این دو، ویژگی‌هاییست که خودِ سائغ بودن را اثبات می‌کند) وجعل ذلك (لم یؤدّ الی الجهالة و لم یمنع منه الکتاب و السنّه) شرطاً بعد قيد السائغ تكلّف (اینکه این دو را بعد از سائغ بودن مطرح کردند، اینگونه به نظر می‌رسد که این دو جدای از سائغ بودن شرط هستند! این مستلزم تکلّف است زیرا سائغ بودن به واسطه همین دو ویژگی است) ﴿ كما لو شرط تأخير المبيع ﴾ في يد البائع ﴿ أو الثمن ﴾ في يد المشتري ﴿ ما شاء ﴾ كلّ واحد منهما (مانند اینکه شرط بشود تاخیر مبیع در ید بایع یا ثمن در ید مشتری، تا زمان دلخواه یکی از طرفین! ـ این می‌شود مثال برای صورتی که منجرّ به جهالت در ثمن یا مثمن می‌شود و به تبع آن معامله غرری و باطل خواهد بود ـ) ، هذا مثال ما يؤدّي إلى جهالةٍ في أحدهما، فإنّ الأجل (مدّت زمانی که برای تحویل ثمن یا مثمن طول می‌کشد) له قسط من الثمن (کالای نقد، قیمتش با کالایی که مدّت دار تحویل داده می‌شود تفاوت دارد) ، فإذا كان (الاجل) مجهولاً يُجهل الثمن (ثمن دیگر شفّاف نخواهد بود) ، وكذا القول في جانب المعوَّض (در معوّض هم همینطور است) ﴿ أو عدم (عطف بر تاخیر) وطء الأمة، أو ﴾ شرط ﴿ وطء البائع إيّاها ﴾ (بایع بر مشتری شرط کند که این کنیز را به تو می‌فروشم به شرطِ اینکه تو حقّ وطی آن را نداشته باشی! یا شرط کند که منِ بایع بعد از فروش هم همچنان حقّ وطی داشته باشم) بعد البيع مرّةً أو أزيد أو مطلقاً (تعداد آن را مشخص نکند) (همه این موارد خلاف شرع هستند) . هذه أمثلة ما يمنع منه الكتاب والسنّة.

﴿ و (شرطی دیگر:) كذا يبطل ﴾ الشرط ﴿ باشتراط غير المقدور (اگر شرطی که بیان شده است، شرطی غیر مقدور باشد) ﴾ للمشروط عليه (قادر برای مشروط علیه نیست) ﴿ كاشتراط حمل الدابّة فيما بعدُ (مشتری بگوید من این گوسفند را از تو می‌خرم به شرطِ اینکه تا یک ماه دیگر باردار شود! این شرط باطل است زیرا باردار شدن یا نشدن این گوسفند از قدرت و اختیار طرفین خارج است) ، أو أنّ الزرع يبلغ السنبل (شرط شود که این گندم تا یک ماه دیگر خوشه شده باشد!) ﴾ سواء شرط عليه أن يبلغ ذلك بفعله أم بفعل اللّٰه (فرقی هم نمی‌کند که شرط کند این عمل به فعلِ خودِ این شخص باشد یا به فعل خداوند متعال) ؛ لاشتراكهما (بفعله ام بفعل الله) في عدم المقدوريّة.

﴿ ولو شرط تبقية الزرع ﴾ في الأرض إذا بيع أحدُهما دون الآخر (مثلا فقط زراعت را می‌خرد ولی زمین را نمی‌خرد یا برعکس) ﴿ إلى أوان السنبل (تا وقت رسیدن به حدّ خوشه در این زمین باقی بماند) جاز ﴾ لأنّ ذلك مقدور له (این شرط جایز است زیرا باقی ماندن زراعت تا آن موقع در این زمین مقدور مشروط علیه است) . ولا يعتبر تعيين مدّة البقاء (لازم نیست حتما زمانِ آن کاملا تا آن موقع معلوم باشد)‌، بل يحمل على المتعارف من البلوغ؛ لأنّه منضبط.

سؤال1: اگر شرطِ غیر جائزی را در ضمنِ عقد مطرح کردند، آیا این شرطِ فاسد، مفسد عقد هم هست یا نه؟

پاسخ: دو نظر در اینجا مطرح است:

الف) نظر اول (اصحّ القولین): شرطِ فاسد مفسد عقد است. زیرا اگر قائل شویم که شرط فاسد است و کنار می‌رود ولی عقد بر جای خود باقی است، لازمه‌اش این است که: «ما قُصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» زیرا آنچه قصد شده بود، عقد + شرط بود که چنین چیزی به خاطر بطلان شرط واقع نشده است. آنچه هم که واقع می‌شود اگر عقدِ بدون شرط باشد، که اینچنین چیزی اصلا قصد نشده است. 

ضمن اینکه شرائط، در ثمن تاثیر دارد و لذا با رفتن شرط، آن قیمت واقعی دیگر مجهول خواهد ماند. 

ب) نظر دوم: شرط فاسد است ولی عقد به قوّت خود باقی است. قائلین به این قول، به شرط و عقد به صورت جدا‌جدا نگاه می‌کنند. یعنی عقیده دارند که عقد شیءٌ و شرط شیءٌ آخر! این دو به همدیگر ربطی ندارند و لذا با بطلان یکی، دیگر باطل نخواهد بود. (از بابِ تعدّد مطلوب جلو رفته اند! یعنی یک مطلوب عقد بود و مطلوب دیگر شرط. حالا به دلیل عدم جواز، شرط واقع نشد، ولی همچنان عقد، مطلوبِ ماست و باقی مانده است امّا اگر با نگاه وحدت مطلوبی جلو رفتیم، باید به قول اول قائل شویم) 

شهید ثانی: قولِ دوم نادرست است! زیرا عقدِ به تنهایی (بدون شرط) اصلا مورد قصد متعاملین نبوده است آنچه مقصود متعاملین بوده است، عقد + شرط بوده است. و لذا وقتی شرط نبود، عقدِ به تنهایی هم به درد نمی‌خورد. 

سؤال2: اگر زید، عبدی داشته باشد و آن را به عمرو بفروشد به شرطِ اینکه عمرو بعد از خرید این عبد، آن را آزاد کند!^[۱] حکمِ این شرط چیست؟ 

پاسخ: این شرط نه تنها جایز است بلکه راجح است. زیرا عتقِ عقد به خودی خود در نزد شارع مطلوب است. لذا چنین شرطی جایز است مطلقا (چه از طرف خودش چه به صورت مطلق و بدون مشخص کردن اینکه از طرف چه کسی دارد آن را آزاد می‌کند).

سؤال3: اگر زید، عبدی را به عمرو فروخت و شرط کرد که این عبد را از طرفِ زید (فروشنده) آزاد کند، تکلیف چیست؟

پاسخ: قولِ اجود این است که چنین شرطی جایز نیست! زیرا «لا عتقَ الّا فی ملک»! یعنی عتق تنها می تواند از طرف کسی واقع شود که او مالک باشد! وقتی عمرو مالک می‌شود دیگر تنها می‌تواند عتق را از طرفِ خودش که مالک است انجام دهد نه شخصِ دیگری! 

بله! عمرو می‌تواند بعد از خریدن این عبد، آن را به زید هبة کند و بعد آن را به وکالت از زید آزاد کند. یا اینکه عمرو آن را از طرف خودش آزاد کند ولی ثوابش را به زید هدیه کند! این دو صورت اشکالی ندارد. 

نکته4: در صورتی که شرطِ عتق مطرح شد، اگر بعد از معامله، مشروط علیه عبد را آزاد کرد که هیچ و الّا مشروط له خیار دارد. 

﴿ ولو شرط غير السائغ (اگر شرط کند بایع یا مشتری شرطی را که جایز نیست) بطل ﴾ الشرط ﴿ وأبطل ﴾ العقد (هم شرط باطل است و هم بطلان شرط، سبب بطلانِ عقد خواهد شد) في أصحّ القولين لامتناع بقائه بدونه (بقاء عقد بدون شرط امتناع دارد) ؛ لأنّه (عقد) غير مقصود بانفراده (این عقد که به تنهایی مقصود نبوده است!) وما هو مقصود لم يسلم (آنچیزی هم که مقصود بود ـ عقد همراه شرط ـ دیگر الآن موجود نیست! زیرا شرط باطل شد) ، و (دلیل دوّم:) لأنّ للشرط قسطاً من الثمن (شرطی که در ضمن عقد اتّفاق می افتد بخشی از ثمن را در بر می‌گیرد، یعنی در ثمن و کم و زیاد شدنش تاثیر دارد)  فإذا بطل يُجهل الثمن (وقتی شرط باطل شد، ثمن مجهول می‌ماند) . وقيل: يبطل الشرط خاصّة (برخی گفته‌اند با بطلان شرط، عقد از بین نمی‌رود و تنها شرط باطل می‌شود) ؛ لأ نّه الممتنع شرعاً دون البيع (آنچه امتناع شرعی داشت، خودِ شرط بود و الّا عقد که مشکلی نداشت!) ، ولتعلّق التراضي بكلّ منهما (بیع جداگانه یک رضایتی بهش تعلّق گرفته بود، شرط هم جداگانه یک رضایتی بهش تعلّق گرفته بود) ويضعَّف بعدم قصده منفرداً (قول دوم ضعیف است زیرا عقد به تنهایی قصد نشده بود!) ، و (حالیه) هو (قصد) شرط الصحّة.

﴿ ولو شرط عتقَ المملوك (اگر بایع شرط کند عتق مملوک را) ﴾ الذي باعه منه (مملوکی را که فروخته است آن را به مشتری) ﴿ جاز ﴾ (این شرط جائز است و مشکلی ندارد) لأنّه شرط سائغ، بل راجح (این شرط، شرطی جایز است بلکه راجح است) سواء شرط عتقه عن المشتري أم أطلق (چه بگوید: ای مشتری، این را از طرف خودت آزاد کن و چه به صورت مطلق شرط کند و معلوم نکند که می‌خواهد از طرف چه کسی آزاد شود) ، ولو شرطه عنه (اگر عتق را از جانب خودش ـ بایع ـ شرط کند) ففي صحّته قولان أجودهما المنع؛ إذ لا عتق إلّا في ملك ﴿ فإن أعتقه ﴾ فذاك ﴿ وإلّا تخيّر البائع ﴾ بين فسخ البيع وإمضائه، فإن فسخ استردّه وإن انتقل قبله عن ملك المشتري، وكذا يتخيّر لو مات قبل العتق، فإن فسخ رجع بقيمته يوم التلف؛ لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة؛ وكذا لو انعتق قهراً.