مرحوم آقای آخوند در ابتدای جلد اول کفایه فرمود مسائل اصولی دو قسم است. یکی آن قسمی که در طریق استنباط واقع می‌شود و یکی آنکه قسمی که بعد از فحص و یاس عن الادله مجتهد به آن رجوع می‌کند. این مقصد سابع برای قسم ثانی است. یعنی آنکه بعد از فحص و یاس عن الادله مجتهد به آن رجوع می‌کند.

می‌فرماید مهم از اصول عملیه هم چهار تا است: برائت، اشتغال، تخییر، استصحاب.

قاعده طهارت چی؟ می‌فرماید درست است که مجتهد بعد از فحص و یاس به قاعده طهارت مراجعه می‌کند، یعنی وقتی در ادله تفحص کرد و دلیلی بر نجاست مثلا حدید پیدا نکرد و شک کرد، رجوع می‌کند به «کل شیء لک طاهر»؛ اما این مهم نیست چون «کل شیء لک طاهر» از واضحات است، کسی در «کل شیء لک طاهر» شبهه نکرده است. بنابراین جای بحث ندارد.

مضافاً به اینکه «کل شیء لک طاهر» مختص به یک باب خاص است فقط در طهارت و نجاست است. مسائل اصولی، مسائلی هستند که سیال هستند. و در جمیع ابواب فقه جاری می‌شوند، ولی این اصل فقط مختص باب طهارت است.

نفرمایید که «کل شیء لک حلال» هم سیال نیست و فقط در شبهات تحریمیه جاری می‌شود. می‌فرماید درست است که فقط در شبهات تحریمیه جاری می‌شود، ولی این شبهات تحریمیه چه در باب صلات باشد، چه در باب نکاح باشد، چه در باب بیع باشد و.. در همه فقه سیال است، بر خلاف قاعده طهارت که مختص یک باب است.

اصل اول: برائت

اگر انسان شک کند در وجوب یا حرمت شیئی و هیچ دلیلی بر وجوب یا حرمت نیست. 

منشأ شک گاهی فقدان نص است مثل اینکه نمی‌داند استهلال (پیدا کردن ماه در ابتدای ماه) واجب است یا خیر، نصی پیدا نمی‌کند و شک می‌کند. 

گاهی اجمال نص است مانند روایت: «لا ينبغي لرجل مسلم ان يبيت الا وكان وصيته تحت راسه»: سزاوار نیست که مرد مسلمان شب را به صبح کند مگر اینکه وصیت نامه زیر سرش باشد. در این روایت نمی‌دانیم «لا ينبغي» حرمت مقصودش است یا کراهت، مجمل است و ظهوری ندارد.

و یا منشاء، تعارض نصین است. یک دلیل قائم می‌شود بر وجوب و یک دلیل قائم می‌شود بر حرمت و با هم تعارض می‌کنند، منتها می‌فرماید در تعارض نصین، وقتی رجوع به برائت می‌کنیم که نگوییم مقتضای قاعده تخییر است.

اگر کسی گفت در تعارض نصین مقتضای قاعده تخییر است -ولو دلیل بر تخییر روایت باشد-، دیگر آنجا احتیاجی به برائت نیست. چون برائت جایی است که ما حجت شرعی نداشته باشیم. خود آن دلیلی که می‌گوید: «اذا فتخير» خودش می‌شود حجت شرعی. پس در تعارض نصین نوبت به برائت می‌رسد در صورتی که نگوییم تخییر.

 در باب تعارض نصین قائلین به تخییر دو قسم هستند. بعضی می‌گویند قاعده اولیه تخییر است یعنی دلیل حجیت هر دو را نمی‌گیرد ولی یکی را می‌گیرد. بعضی می‌گویند مقتضای قاعده اولیه تساقط است و تخییر نیست الا اینکه دلیل داریم -روایات علاجیه- که زمانی که مرجحات تمام شد می‌فرماید: «بايهما اخذت من باب التسليم وسعك». فرق نمی‌کند ما قائل به تخییر شویم به قاعده اولیه و یا به قاعده ثانویه. اگر قائل به تخییر شدیم دیگر نوبت به برائت نمی‌رسد چون دلیل داریم. بله اگر در تعارض نصین بر تخییر دلیل نداشته باشیم باید رجوع به برائت کنیم.

برای برائت ادله اربعه استدلال شده است. از کتاب به آیاتی و از سنت به روایاتی، اجماع و عقل.

آیه‌ای که استدلال شده است برای برائت این آیه شریفه است که ذات حضرت حق، جل جلاله می‌فرماید: ﴿وَمَا كُنَّا مُعَذّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً﴾: ما عذاب نمی‌کنیم تا مادامی که رسولی نفرستیم. تا ببینیم آیا این آیه دلالت تمام است یا خیر.

وهي الّتي ينتهي إليها المجتهد (اصول عملیه آنهایی هستند که مجتهد به آن‌ها منتهی می‌شود) بعد الفحص واليأس عن الظفر بدليل (وقتی که فحص کرد و مایوس شد. به مقداری که یاس حاصل شود از این که دلیل پیدا کند، باید جستجو کند. آن اصول عملیه که مجتهد به آن منتهی می‌شود کدام اصول است؟)، ممّا دلّ عليه حكم العقل (آن اصولی است که بر آن حکم عقل مانند برائت عقلی و اشتغال عقلی دلالت می‌کند) أو عموم النقل. (و یا عموم نقل بر آن دلالت کند مانند برائت شرعی و استصحاب. عموم نقل یعنی باید طوری باشد که در همه ابواب باشد مثلا اگر دلیلی گفت در فروج احتیاط باید کنیم، نمی‌توان گفت یکی از اصول عملیه احتیاط است)

والمهمّ منها أربعة. (این اشکال مقدر است که چرا می‌گویید اصول عملیه چهار تا است و قاعده طهارت چیست و چرا آن را نمی‌گویید؟ جوابش این است:) فإنّ مثل قاعدة الطهارة في ما اشتبه طهارته بالشبهة الحكميّة (مثل قاعده طهارت در آن چیزهایی که طهارتش به شبهه حکمیه مشتبه می‌شود) وإن كان ممّا ينتهي إليها (اگرچه مثل این قاعده طهارت از آن چیزهایی است که منتهی می‌شود به آن قاعده طهارت) في ما لا حجّة على طهارته ولا على نجاسته (در آن جاهایی که حجتی نیست نه بر طهارت شیء و نه بر نجاست آن)، إلّا أنّ البحث عنها ليس بمهمّ (الا اینکه بحث از این قاعده طهارت مهم نیست. چرا؟)، حيث إنّها ثابتة بلا كلام (چون قاعده طهارت ثابت است بدون هیچ کلامی و شبهه و مناقشه‌ای ندارد)، من دون حاجة إلى نقض وإبرام (احتیاجی ندارد که اشکال کنیم و جواب دهیم). بخلاف الأربعة - وهي: البراءة والاحتياط والتخيير والاستصحاب -، فإنّها (یعنی این چهار تا) محلّ الخلاف بين الأصحاب (محل خلاف است)، ويحتاج - تنقيح مجاريها (اینکه بدانیم برائت کجا است. مجرای استصحاب کجا است. استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب در شک در مقتضی، استصحاب عدم ازلی، استصحاب در احکام عقلیه و... باید توضیح داده شود که مجرای استصحاب کجا است)، وتوضيح ما هو حكم العقل (عقل دلالت می‌کند بر برائت عقلی و کلی کتاب در مورد آن می‌نویسند. یکی می‌گوید خیر عقل دلالت بر عقاب بلا بیان نمی‌کند بلکه حکم به حق الطاعه و احتیاط می‌کند خودش خیلی جای بحث دارد)، أو مقتضى عموم النقل فيها (یکی می‌گوید «رفع ما لا یعلمون» عام است هم شبهات حکمیه را شامل می‌شود و هم شبهات موضوعیه را. بعضی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند خیر. «رفع ما لایعلمون» شبهات حکمیه را نمی‌گیرد چون در ضمن حدیث رفع است و باقی فقرات آن مربوط به شبهات موضوعیه است و وحدت سیاق اقتضا می‌کند که این هم شبهه موضوعیه باشد. این مباحث احتیاج دارد به:) - إلى مزيد بحثٍ وبيانٍ، ومؤونةِ حجّةٍ وبرهان، (اما قاعده طهارت چه بحثی دارد؟!) هذا. (این جواب اول)

مع جريانها في كلّ الأبواب (برائت و استصحاب در کل ابواب جاری می‌شود)، واختصاص تلك القاعدة ببعضها)

فافهم. (این «فافهم» به چند چیز ممکن است اشاره داشته باشد:

۱. یکی از آنها این است که اصالة الحل هم به بعضی از ابواب مختص است، چون مختص به شبهات تحریمیه است.

در جواب می‌فرماید قاعده طهارت فقط مختص یک باب است. اصالة الحل ولو مختص به شبهات تحریمیه است، ولی شبهات تحریمیه در همه ابواب وجود دارد. درصلات هم وجود دارد، در زکات همه وجود دارد، در حج هم وجود دارد، در نکاح هم وجود دار،. در خمس هم وجود دارد. پس یک قسم است که در همه ابواب جاری است ولی قاعده طهارت فقط مختص یک باب است.

۲. یک وجه ممکن است اشاره باشد به اینکه آیا هر چیزی که ثابت است، جای بحث ندارد؟ شما چرا از حجیت ظواهر بحث می‌کنید؟ حجیت ظواهر هم ثابت است، چرا بحث می‌کنید؟ شما از اصالة العموم چرا بحث می‌کنید؟ و حال آنکه آن هم ثابت است. این طور نیست هر چیزی در اصول ثابت باشد، شما از آن بحث نکنید. باید بحث کنید تا ثابت شود. شرط اصولی بودن یک مسأله و بحث کردن این نیست که باید مخالف داشته باشد. هر چیزی که مجتهد به آن منتهی می‌شود باید بحث شود. یکی از آنها قاعده طهارت است.)

فصلٌ [في البراءة]
لو شكّ في وجوب شيءٍ أو حرمته (اگر در وجوب یا حرمت شیئی شک شود)، ولم تنهض حجّة عليه (و بر وجوب و حرمت حجتی قائم نشود. نه دلیلی بر وجوب باشد و نه دلیلی بر حرمت)، جاز شرعاً وعقلاً (هم شرعاً جایز است. -برائت شرعیه: رفع ما لا یعلمون- و هم عقلا - قبح عقاب بلا بیان-) ترك الأوّل (در جایی که شبهه وجوبیه باشد، ترک جایز است) وفعل الثاني (و اگر شبهه تحریمیه باشد، فعل جایز است)، وكان مأموناً من عقوبة مخالفته (حال اگر شبهه وجوبیه بود، ترک کرد و در جایی که شبهه تحریمیه بود، انجام داد، ولی بعدا فی علم الله معلوم شد که اشتباه کرده است، مأمون ازعقوبت است و عقوبت ندارد)، كان عدم نهوض الحجّة (فرقی هم نمی‌کند این حجت که قائم می‌شود) لأجل فقدان النصّ (بخاطر عدم پیدان کردن نص باشد مثلاً در باب استهلال روایتی پیدا نکردیم)

 أو إجماله (یا اینکه روایت پیدا کرده‌ایم ولی مجمل است) واحتماله الكراهة أو الاستحباب (مثل «لاینبغي» که احتمال کراهت می‌دهیم یا مثل «ینبغي» که احتمال استحباب می‌دهیم)

أو تعارضه (یا اینکه عدم نهوض حجت به خاطر تعارض نص باشد. منتها تعارض نص به یک شرط:) في ما لم يثبت بينهما ترجيح (در تعارض نص رجوع به برائت می‌کنیم ولی در صورتی که ترجیح نداشته باشیم. اما اگر احد الروایتین مرجح داشته باشد، مثل اینکه موافق کتاب باشد و مخالف عامه باشد، فایده‌ای ندارد و نوبت به برائت نمی‌رسد چون دلیل داریم.)، بناءً على التوقّف في مسألة تعارض النصّين، في ما لم يكن ترجيح في البين. (وقتی هم که مرجح ثابت نشود رجوع به برائت می‌کنیم، بنابر یک مبنا است. اگر کسی در تعادل و تراجیح مسلکش این شد که اگر ترجیح ثابت نشد توقف باید بکنیم و تساقط است، اینجا محل برائت است)

وأمّا بناءً على التخيير (اما اگر کسی قائل به تخییر شد. فرقی نمی‌کند چه به قاعده اولیه و چه به قاعده ثانویه) - كما هو المشهور - فلا مجال لأصالة البراءة وغيرها (جای برائت و استصحاب و اشتغال نیست)؛ لمكان وجود الحجّة المعتبرة (چون دلیل داریم)، وهو أحد النصّين فيها (دلیل یکی از دو نص در این مسأله است. دو روایت است و مقتضای قاعده تخییر است، پس یکی حجت است و جای برائت نیست)، كما لا يخفى.

[الاستدلال على البراءة بالأدلّة الأربعة]

وقد استدلّ على ذلك بالأدلّة الأربعة:

أمّا « الكتاب»: فبآياتٍ (در رسائل خوانده‌اید که چه آیاتی هست که به آنها استدلال شده است برای برائت. یکی این آیه بود که: «لا يكلف الله نفسا الا ما اتاها»)، أظهرها: قوله تعالى: ﴿وَمَا كُنَّا مُعَذّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً﴾ (این آیه چطور دلالت بر برائت می‌کند؟ می‌فرماید این بعث رسل کنایه است از بیان تکلیف و الا اگر خداوند سبحان بعث رسل بکند، ولی رسول در خانه‌اش بنشیند و چیزی نفرماید، باز هم فایده‌ای ندارد. به مناسبت حکم و موضوع بعث رسل کنایه است از اینکه تا مادامی که ما تکلیف را بیان نکردیم، عذاب نمی‌کنیم.)

آخوند اشکال می‌کند: آیه دلالت می‌کند بر نفی فعلیت عذاب. آیه می‌فرماید ما عذاب نمی‌کنیم. بحث ما در برائت این است که اگر مکلف مخالفت کرد مستحق عذاب نیست. عدم فعلیت که ملازمه با نفی استحقاق ندارد. انسان اگر توبه کند، خداوند عذاب نمی‌کند. اگر ائمه شفاعت انسان را بکنند، عذاب نمی‌شود با اینکه این فرد استحقاق دارد. آیه نفی فعلیت می‌کند و آن چیزی که ما احتیاج داریم نفی استحقاق است.

وفيه: أنّ نفي التعذيب - قبل إتمام الحجّة ببعث الرسل - لعلّه كان منّةً منه تعالى على عباده (اینکه آیه نفی می‌کند عذاب را قبل از آنکه حجت تمام شود و تکلیف بیان شود، شاید این نفی تعذیب به جهت عدم استحقاق نباشد ولی که به جهت منت باشد. اگر عبد مستحق عقاب نباشد، قطعاً این نفی عقاب منت نمی‌شود. منت جایی معنا دارد شخص می‌تواند کاری را انجام دهد ولی انجام نمی‌دهد. وقتی می‌توانیم بگوییم نفی عذاب منت از خداوند سبحان است که ذات حضرت حق، حق عقاب داشته باشد. آخوند می‌فرماید لعّل آیه که نفی عقاب می‌کند، از روی منت است یعنی حق دارد عبد را عقاب کند ولی عقاب نمی‌کند) مع استحقاقهم لذلك (با اینکه عباد مستحق عقاب هستند. شما می‌خواهید با این آیه شریفه استدلال کنید که عقاب نیست. آیه دلالت نمی‌کند که مستحق عقاب نیست. آیه می‌فرماید تا بیان نیاید ما عقاب نمی‌کنیم اما شاید منتاً باشد ولی استحقاق دارد. بحث در برائت بحث استحقاق است نه فعلیت و اگر صرفا بحث فعلیت باشد، کسی هم که گناه کند و توبه کند بیاد بگوییم برائت است چون عقاب نمی‌شود. ما می‌خواهیم بگوئیم مجرد احتمال تکلیف استحقاق عقاب نمی‌آورد.

البته آیه اطلاق دارد هم شامل عذاب دنیای می‌شود و هم اخروی و از این جهت اشکالی نیست.)

اگر کسی بگوید خصم اعتراف می‌کند که هر جایی فعلیت نباشد، استحقاقی هم نیست. آخوند می‌فرماید این به درد نمی‌خورد چون می‌شود جدل و برهان نشد.

ولو سُلّم اعتراف الخصم بالملازمة بين الاستحقاق والفعليّة (خصم -کسی که در شبهات تحریمیه برائت را قبول ندارد: اخباری- می‌گوید بین استحقاق و فعلیت ملازمه است. یعنی هر جا فعلیت باشد، استحقاق است و هرجا استحقاق باشد، فعلیت است. و هر جا فعلیت نباشد، استحقاق نیست. ما که قبول نداریم خصم این را می‌گوید بر فرض قبول کنیم خصم این را قبول دارد)، لما صحّ الاستدلال بها إلّا جدلاً (این جدل می‌شود و برهان نیست. این در واقع برای رد اخباری خوب است، اما فقیه نمی‌تواند با این فتوای به برائت بدهد. پس این شد اشکال اول. جدل یعنی انسان یک مقدمه‌ای را بگیرد در حالی که خودش آن را قبول ندارد. مثل اینکه ما به سنی بگوییم در صحیح بخاری نوشته شده است. ما که صحیح بخاری را معتبر نمی‌دانیم ولی او معتبر می‌داند. صناعت جدل یعنی یک چیزی را که خصم قبول دارد، ولی خود شخص مدعی قبول ندارد او را مقدمه و به کار می‌گیرد برای اسکات خصم.)

مع وضوح منعه (ما قبول نداریم که خصم می‌گوید ملازمه است)

چرا؟ چون خود خصم قبول دارد آنجایی که علم به تکلیف داریم با این که قطعاً استحقاق است، ولی مع ذلک ممکن است فعلیت عذاب نباشد. وعده‌های خداوند سبحان قطعی است ولی وعید‌های خداوند سبحان قطعی نیست. سوال می‌پرسیم شما که این ادعا را به خصم نسبت می‌دهید، آیا علم به تکلیف مهم‌تر است یا شک به تکلیف. در علم به تکلیف خصم قبول ندارد، چطور می‌گویید اینجا را قبول دارد؟!

 ضرورة (این تعلیل برای مع وضوح منعه است) أنّ ماشكّ في وجوبه أو حرمته (آنچه که شک شده در وجوب یا حرمتش) ليس عنده بأعظم ممّا علم بحكمه (اینکه دیگر بالاتر از جایی نیست که علم به حکم داریم)، وليس حال الوعيد بالعذاب فيه («فیه» یعنی هنگام شک در حکم^[۱]) إلّا كالوعيد به فيه (حال وعید به عذاب در صورت شک، نیست الا حال وعید به عذاب در صورت علم. وقتی خصم در صورت علم، ملازمه را قبول ندارد، در صورت شک، به طریق اولی قبول ندارد)

فافهم. (این «فافهم» اشاره است به آن چیزی که در ذهن آقایان بود که ما در باب برائت دنبال عدم استحقاق نمی‌گردیم، ما دنبال این می‌گردیم که عقاب نمی‌شویم و مأمون از عقاب هستیم. حالا چه استحقاق داریم و چه نداریم. و الا اگر این طور باشد در «رفع ما لایعلمون» و اجماع و «ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم» هم شما گیر می‌کنید. آن چیزی که برای اصولی مهم است این است که قطع به عدم عقاب پیدا کند. چون عقل می‌گوید تو باید کاری انجام دهی که احتمال عقاب ندهی. وقتی شارع می‌فرماید من عقابت نمی‌کنم، قطعاً من احتمال عقاب نمی‌دهم ولو استحقاق داشته باشم. استحقاق مهم نیست)