درس فرائد الاصول - تعادل و تراجیح

جلسه ۱۷: تعارض الدلیلین ۱۷

 
۱

خطبه

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمدلله رب العالمین و الصلاة و السلام علی أشرف الانبیاء و المرسلین سیدنا و نبینا محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الان إلی قیام یوم الدین.

۲

شمول و عدم شمول حکم به تخییر در خبرین متعارضین نسبت به مقلد

بعد از آن که متوجه این معنا شدیم که مقتضای اصل اولی در متکافئین بنابر سببیت تخییر است و بنابر طریقیت توقف است ولی مقتضای اصل ثانوی در خصوص خبرین متعارضین تخییر است. ائمه هدی علیهم السلام فرموده اند إذاً فتخیر، دستور تخییر داده اند، احتمالات دیگر را رد کردیم.

عملکرد مجتهد و مقلد نسبت به اصل ثانوی تخییر

ینبغی التنبیه علی امور: امر اول این است که تخییر نسبت به مجتهد چه حالی دارد و نسبت به مقلد چه حالی دارد؟ می فرماید وقتی مجتهد به خبرین متعارضین متکافئین برخورد کرد، نسبت به عمل شخصی خودش مسلم است که حکم آن حکم تخییر است یعنی به تخییر عمل می کند، مثلا راجع به غسل جمعه، نمی داند واجب است یا مستحب است؟ فی عمله نفسه، برخورد می کند با خبرین متعارضین، می بیند ائمه در این مورد فرموده اند إذاً فتخیر، یکی را اختیار می کند، یا وجوب را یا استحباب را. اما از نظر افتاء إلی الغیر، برای دیگران می خواهد فتوا بدهد، یُفتی بالتخییر أو یُفتی بمختار؟ آیا فتوا به تخییر بدهد، یعنی همانطور که خودش به تخییر عمل کرده است، عمل دیگران را هم به تخییر ارجاع بدهد، بنویسد مخیر هستی که غسل جمعه را واجب بدانی یا مستحب بدانی، بین این دو مخیر هستید، یا این که یُفتی بمختار، خودش فی عمل نفسه أحدهما را اختیار کند و وقتی خودش هرکدام را اختیار کرد در مقام افتا مطابق همان فتوا بدهد، اگر وجوب را اختیار کرده است به وجوب فتوا بدهد، استحباب را اختیار کرده است به استحباب فتوا بدهد، تخییر را به دیگران واگذار نکند.

بیان دو احتمال در مسأله

شیخ انصاری می فرماید مسئله مقداری محل تأمل است که یُفتی بالتخییر یا یفتی بمختار؟ می شود گفت که یفتی بالتخییر، به تخییر فتوا بدهد، همانطور که خودت مخیر هستی فی عمل نفسه، دیگران را هم مخیر کنی فی أعمال أنفسهم، مخیر باشند ببین الاخذ بالوجوب و الاخذ بالاستحباب.

وجه حکم مجتهد به تخییر برای مقلد

وجه آن هم این است که تمام احکام خدا فی اصوله و فروعه مشترکٌ بین جمع المکلفین، خدا حکمی ندارد در این مورد که مختص به شخصی باشد، همه در احکام خدا شریک هستند، همان حکم إذاً فتخیر برای همه است، چنانچه حجیت خبر ثقه برای همه است، تخییر بین المتعارضین هم برای همه است، فلذا وقتی مجتهد راجع به خبرین متعارضین فکری کرد که وظیفه ما چیست، چنانچه بحث می کردیم که در متکافئین وظیفه چیست، محاسبه کردیم اصل اولی اینچنین است، اصل ثانوی اینچنین است، تا به اینجا رسیدیم که وظیفه تخییر است، حکم خدا تخییر است برای همه، فلذا همان تخییر را در رساله بنویسد. چنانچه مثلا در مورد استصحاب مجتهد شک می کند در بقاء حکم سابق فی عمل نفسه استصحاب جاری می کند، مثلا مزی ناقض وضو است یا ناقض وضو نیست، فی عمل نفسه به استصحاب وضو می کند، یعنی استصحاب می کنیم بقاء طهارت را و مزی را ناقض نمی دانیم، در رساله هم مقلدین خودش را وادار می کند که به حالت سابقه عمل کنند، مطابق حالت سابقه فتوا می دهد، خودش به حالت سابقه عمل می کند و طبق حالت سابقه هم فتوا می دهد، در متعارضین هم خودش به تخیر عمل کند و به تخییر هم فتوا بدهد.

وجه حکم مجتهد به ما اختار نفسه برای مقلد

یحتمل که بگوییم این تخییر برای مجتهد است و به مقلد نمی رسد، نسبت به مقلد یُفتی بمختار، خودش أحدهما را اختیار کند و هر کدام را اختیار کرد به مضمون آن فتوا بدهد، تعییناً یا وجوب و یا استحباب را. به جهت این که ائمه وقتی در خبرین متعارضین فرموده اند إذاً فتخیر، خطاب به کسی است که خود را بین دو خبر متحیر می بیند که در مسئله دو خبر است، به این عمل کنیم یا به آن عمل کنیم، خطاب به چنین شخصی است، این شخص که متحیر بین دو دلیل است مجتهد است و اینها مطالبی نیست به مقلد برسد، مقلد از تمام این مراحل عاجز است، این که حجت چیست، باید مجتهد تعیین کند، دو تا حجت تعارض کردند چه کنیم، باید مجتهد تعیین کند، المتحیر بین الخبرین المتعارضین هو المجتهد، در نتیجه إذاً فتخیر از احکام مختص به مجتهد است، نه از احکام مشترک بین الکل باشد، چنانچه خطاب به تراجیح، اخذ به راجح و ترک مرجوح وظیفه کیست؟ دو خبر تعارض کردند، تحری کنید کدام راجح است و کدام مرجوح است؟ کار مجتهد است، مجتهد است که تحری می کند و به راجح أخذ می کند و مرجوح را طرح م یکند، در تخییر هم همینطور، مجتهد است که مخاطب به خطاب إذاً فتخیر است فلذا مجتهد یُفتی بمختار.

تفاوت محل بحث با استصحاب

چطور در استصحاب خودش به حالت سابقه عمل می کند و مقلدین را هم وادار می کند که مطابق استصحاب عمل کنند؟ می فرماید خب در باب استصحاب سابقاً حکمی بوده است، شک می کنیم آن حکم باقی است یا باقی نیست، این حکم برای همه بوده است و تنها برای مجتهد نیست، مثلا فلان عمل واجب بود، الان هم واجب است یا نه، برای همه واجب بود، الان شک داریم این حکم باقی است یا نه، برای همه باقی است، فلذا مجتهد هم حکم به بقاء می کند، دیگران هم حکم به بقاء می کنند مطابق حالت سابقه، اما در خبرین متعارضین صحبت در تعیین طریق حکم است نه در خود حکم که ما آن روایت طریق حکم قرار بدهیم، یا این روایت را طریق حکم قرار بدهیم، تعیین طریق در اختیار مجتهد است فلذا این حکم مختص بر مجتهد خواهد بود و قابل مقایسه با استصحاب حالت سابقه نیست که در آنجا حالت سابقی حکمی بود برای همه، بقاء آن هم برای همه است، اما در اینجا صحبت در تعارض خبرین است و بررسی خبرین وظیفه مجتهد است و إذاً فتخیر هم برای مجتهد خواهد بود.

مختار مرحوم شیخ نسبت به مسأله

مسئله محل اشکال است که یفتی بالتخییر أو یفتی بمختار؟ اگرچه قوت اولی بیشتر است، یعنی قوت یفتی بالتخییر بیشتر است چون همه احکام برای همه مردم است منتها مجتهد نیابت دارد در قسمتی از احکام از جانب مقلدین که عاجز هستند، معلوم است که نیابت او در حدود عاجز بودن آنها است، در آن حدی که عاجز هستند مجتهد نائب است، اما در حدی که عاجز نیستند چرا مجتهد نائب است، آیا در تخییر هم عاجز هستند؟ بله در استخراج این حکم عاجز هستند که در خبرین متعارضین وظیفه چیست، مجتهد است که استخراج می کند وظیفه تخییر است، وقتی استخراج شد، در این حکم استخراج شده هم مجتهد قادر بر اجرای آن است و هم مقلد قادر بر اجرای آن است و در تخییر آن چرا نائب شود؟ این که بگوییم ما عاجز هستیم از این که این را اختیار کنیم، این چیزی نیست که انسان عاجز باشد، لذا بعد از آن که دو طرف احتمال را ذکر می کنند، می فرماید احتمال اول خالی از قوت نیست که یفتی بالتخییر. این برای فتوان دادن بود که دو احتمال شد و احتمال اول قوت بیشتری دارد.

۳

شمول و عدم شمول حکم به تخییر نسبت به قاضی و حاکم

شمول و عدم شمول حکم به تخییر نسبت به قاضی و حاکم

مجتهد در مقام قضاوت اگر مواجه شد با خبرین متعارضین، در نحوه قضاوت دو خبر یا یکدیگر تعارض کردند، با کدام یکی قضاوت کند؟ قضاوت در مورد فصل خصومت که دو نفر مرافعه دارند و مجتهد می خواهد این مرافعه را فیصله بدهد و با خبرین متعارضین برخورد کرده است؟

یا در باب حکومت، مجتهد حکم می کند و مربوط به فصل خصومت نیست، مثلا حکم کند که رؤیت هلال شده است، فردا عید فطر است، عید قربان است، حکم کند به جهاد، حکم کند به دفاع و امثال ذلک، در مقام حکم مواجه شد با خبرین متعارضین، متکافئین.

می فرماید اینجا دیگر مسلم است که تخییر وظیفه مجتهد است، تخییر وظیفه حاکم است، تخییر وظیفه قاضی است، لأنّ الحکم فعل الحاکم و القضا فعل القاضی لا المترافعین، فعل آنها است و در فعل خودش باید مخیر باشد، فعل به مترافعین نیست که بگوییم شما مخیر هستید، خبرین متعارضین هستید و مخیر هستید، قاضی باید مخیر باشد، حاکم باید مخیر باشد، مسلما تخییر برای حاکم و قاضی است نه برای دیگران. چون اگر اختیار تخییر را به دیگران واگذار کند فصل خصومت حاصل نمی شود، خصومت شدت می گیرد.

۴

تخییر در متعارضین ابتدائی است یا استمراری ؟

مراد از تخییر ابتدائی و استمراری

تنبیه بعدی: وقتی بنا شد در خبرین متعارضین متکافئین به إذاً فتخیر عمل کنیم، به قانون تخییر عمل کنیم، هل التخییر ابتدائیٌ أو استمراری؟ آیا این تخییر ابتدائی است یا تخییر استمراری است؟

تخییر ابتدائی یعنی فقط شما در نوبت اول مخیر هستید به این خبر أخذ کنید یا به این خبر أخذ کنید ،مثلا خبر دال بر وجوب را یا خبر دال بر استحباب را أخذ کنید و وقتی در نوبت اول أحدهما را اختیار کردید و مطابق آن عمل کردید دیگر برای نوبت بعدی اختیار ندارید، همان را که دفعه اول اختیار کردید تا آخر عمر باید طبق همان رفتار کنید، به این می گویند تخییر ابتدائی، یک مرتبه فقط حق تخییر داری.

تخییر استمراری یعنی بار اول و دوم ندارد، عند کل واقعة مخیر هستید که دال بر وجوب را أخذ کنید یا دال بر استحباب را.

بیان احتمالات در مسأله

احتمال اول : تخییر استمراری

شیخ انصاری می فرماید می شود گفت تخییر استمراری است، لوجود المقتضی و عدم المانع، مقتضی موجود و مانع مفقود است، مانعی برای استمرار نیست. مقتضی موجود به این معنا که امام علیه السلام می فرماید إذاً فتخیر، در خبرین متعارضین مخیر هستید، این اطلاق دارد و ظاهر آن این است که همیشه مخیر هستید. مانع مفقود است به این معنا که مانعی ندارد انسان همیشه مخیر باشد، یکدفعه به این حدیث عمل کند و یکدفعه به آن حدیث.

نهایتاً می توانید بگویید مخالفت عملیه تدریجیه لازم می آید، وقتی یک مرتبه به این حدیث عمل کند و یک مرتبه به آن حدیث عمل کند، قطع پیدا می کند که با حکم خدا مخالفت کرده است، اگر واجب باشد مخالفت کرده است، مستحب هم باشد مخالفت کرده است اما اگر همیشه یکی را انتخاب کند دیگر قطع به مخالفت پیش نمی آید.

قلنا: مخالفت قطعیه تدریجیه در صورتی که انسان عند کل واقعة حجتی برای خود داشته باشد عیبی ندارد. همینطور بی جهت گاهی وجوب و گاهی استحباب را أخذ نکرده است، تمسک به حجت دارد، تارةً به این حدیث تمسک کرده است و اخری به آن حدیث فلذا مقتضی موجود و مانع مفقود است و این تخییر همیشه است. مثلا این که رأی مجتهد عوض می شود، تارةً اجتهاد او این حکم را تقاضا کرده است و به این حکم عمل می کند و اخری اجتهاد او حکم دیگری را اقتضا کرده است و تبدل رأی می شود به آن، ده مرتبه هم تبدل حاصل شود اشکالی ندارد، نمی شود بگوییم مخالفت قطعیه تدریجه شده است، اجتهاد حجت است.

احتمال دوم : تخییر ابتدائی

یحتمل که بگوییم تخییر ابتدائی است، یعنی فقط یک مرتبه انسان مخیر است و باید بعداً همان را که اختیار کرده است انتخاب کند و به همان خط پیش برود و خط خودش را عوض نکند، به ملاحظه این که می دانید این خطاب إذاً فتخیر به چه کسی متوجه است؟ سائل چه چیزی را سؤال می کرد و ائمه جواب می دادند؟ سائل سؤال می کرد یأتی عنکم الخبران المتعارضان، دو خبر متعارض از شما می رسد، متحیر می مانیم به کدام عمل کنیم، المتحیر فی ابتداء الامر، سؤال در حق کسی است که المتحیر فی ابتداء الامر است، می گوید دو خبر به ما می رسد و معطل می مانیم به کدام عمل کنیم، امام به چنین شخصی فرمود إذاً فتخیر، در نتیجه خطاب مختص به المتحیر فی ابتداء الامر است، اما بعد از آن که در نوبت اول أحدهما را اختیار کرد، در نوبت دوم به تحیّر افتاد، این تحیّر غیر از آن تحیّر اول است، نقشه تحیّر عوض می شود و مورد سؤال و جواب تحیّر دوم نیست؛ یعنی تحیّر بدوی با تحیّر بعدی فرق دارد، ابتداءً انسان متحیر است به این خبر عمل کند یا به آن خبر عمل کند، تحیر بین الخبرین، وقتی أحدهما را أخذ کرد و به آن عمل کرد، در نوبت دوم تحیّر او عوض شده است، متحیر است که همان را که اختیار کردم، ملزم به آن شدم یا ملزم به آن نشدم؟ ابتداءً متحیر بود به این خبر عمل کند یا به این خبر، در نوبت دوم تحیر او در این است که وقتی که من خطی را شروع کردم و پیش رفتم، همان خط تا آخر بر عهده من است یا به همان خط ملزم نیستم؟ مورد سؤال و جواب در روایت این نیست فلذا نمی شود بگوییم ادله دال بر تخییر استمراری است.

ادامه مطلب در جلسه بعدی ان شا الله

۵

تطبیق «شمول و عدم شمول حکم به تخییر در خبرین متعارضین نسبت به مقلد»

ثم المحکی عن جماعة بل قیل إنّه مما لاخلاف فیه، أنّ التعادل إن وقع للمجتهد، تعادل خبرین متعارضین اتفاق افتاده است برای مجتهد، یعنی فی عمله نفسه، کان مخیراً فی عمله نفسه.مجتهد مخیر است در عمل نفس خودش، چه این که اغتسل را اختیار کند و چه این که ینبغی را اختیار کند.

و إن وقع للمفتی لأجل الافتاء، اگر برای مفتی در مقام افتاء چنین چیزی اتفاق افتاد، خبرین متعارضین، فحکمه أن یخیّر المستفتی، وظیفه او این است که برای مقلدین خود حکم به تخییر کند، فیتخیر فی العمل کالمفتی، مقلدین او در عمل مخیر خواهند شد مانند خود مفتی.

و وجه الاول واضح، مجتهد فی عمل نفسه مخیر است بین خبرین، وجه آن واضح است چون ائمه فرمودند در خبرین متعارضین إذاً فتخیر، این هم أحدهما را اختیار می کند.

و أما وجه الثانی، در مقام افتاء چطور فتوا بدهد به تخییر؟ فلأنّ نصب الشارع للامارات و طریقیتها یشمل المجهد و المقلد، شرع مقدس که برای ما اماراتی را مقرر کرده است مثل حجیت خبر عادل، اجماع منقول و امثال ذلک و اینها را طریق إلی الواقع قرار داده است برای همه است، شامل مجتهد و مقلد است، چه احکام اصولیه باشد و چه احکام فروعیه باشد، برای همه مکلفین است، إلا أنّ المقلد عاجز عن القیام بشروط العمل بالادلة، منتها مقلد عاجز است از قیام به شروط عمل به ادله، من حیث تشخیص مقتضاها، نمی تواند مقتضای ادله را تشخیص بدهد که وجوب است یا استحباب است یا ... ، و دفع موانعها، نمی تواند حاکم را از محکوم، وارد را از مورود، نص را از ظاهر، أظهر را از ظاهر تشخیص بدهد، در تشخیص مقتضیات و رفع موانع مقلد عاجز است فلذا مجتهد در این قسمت از امور از دیگران نیابت می کند.

فإذا أثبت ذلک المجتهد جواز العمل لکل من الخبرین المتکافئین، وقتی مجتهد کوشش کرد و اثبات کرد که جایز است عمل لکل من الخبرین المتکافئین، حکم خدا این است که إذاً فتخیر، وقتی مجتهد این حکم خدا را اثبات کرد، المشترک بین المقلد و المجتهد، این حکم خدا مشترک است بین همه، خب تخیر المقلد، مقلد هم مخیر است کالمجتهد، مثل مجتهد.

و لأنّ ایجاب مضمون أحد الخبرین علی المقلد لم یقم دلیل علیه فهو تشریع، علاوه بر این اگر مجتهد خودش أحدهما را اختیار کند و آن اختیار کرده خود را بر مقلدین ملزم کند، دلیلی بر این نداریم، دلیلی بر این نداریم که مقلد ملزم است بر وجوب غسل جمعه یا ملزم است به استحباب غسل جمعه، دلیلی بر این نداریم که حتما به این ملزم است، تشریع می شود، اگر مجتهد ملزم کند مقلدین خود را به مضمون أحد الخبرین تعییناً در حالی که دلیلی بر این تعیین نداریم، فهو تشریع، شبهه تشریع پیش می آید.

و یحتمل أن یکون التخییر للمفتی، محتمل است که بگوییم این تخییر حق مفتی است، حق مقلدین نیست، فیفتی بما اختار، أحدهما را اختیار کند و مطابق آن فتوا بدهد، تشریع لازم نمی آید و بر این مطلب دلیل داریم، دلیل این است : لأنّه حکم للمتحیر، ائمه ما وقتی فرمودند إذاً فتخیر، خطاب به کسی است که متحیر است بین الخبرین، و هو المجتهد، متحیر شخص مجتهد است، و لایقاس هذا بالشک الحاصل للمجتهد فی بقاء حکم شرعی، قانون إذاً فتخیر را مقایسه نکنید با قانون لاتنقض الیقین بالشک، در آنجا به این صورت است که من أنّ حکمه، قانون چنین شکی که انسان شک کند در بقاء، -و هو البناء علی الحالة السابقة- که حالت سابقه را باید استصحاب کند، این حکم استصحابی برای همه است، مشترك بينه وبين المقلّد ؛ خود مجتهد و مقلدین او به همان حکم استصحابی عمل می کنند، ایشان می گوید ما نحن فیه را با استصحاب مقایسه نکنید، لأنّ الشک هناک فی نفس الحکم الفرعی المشترک، چون در باب استصحاب شک در بقاء خود حکم فرعی است که آن حکم فرعی مشترک است بین المجتهد و المقلد و له حکم مشترکٌ، آن حکم قبلی که الان شک در بقاء آن داریم، قانونی دارد که قانون آن مشترک است که همان استصحاب است، هم خود متیقن سابق مشترک است و هم قانون ابقاء مشترک است، و التحیر هنا فی الطریق إلی الحکم، اما در خبرین متعارضین که تحیر پیش آمده است، تحیر مربوط به حکم شرعی نیست، تحیر مربوط به طریق إلی الحکم است یعنی خبرین متعارضین، فعلاجه بالتخییر، این طریق را معالجه کنید، این تحیر را معالجه کنید به وسیله تخییر. مختصٌ بمن یتصدی لتعیین الطریق، اختصاص دارد به کسی که متصدی این پست و مقام است کما أنّ العلاج بالترجیح مختص به، چنانچه در متراجحین تعیین این که کدام راجح و کدام مرجوح است مختص به مجتهد است.

فلو فرضنا أنّ الراوی أحد الخبرین عند المقلد أعدل، أوثق من الاخر، دو خبری است که با یکدیگر تعارض کردند، راوی أحد الخبرین در نزد مقلد أعدل است، أوثق است از راوی دیگری، چطور نزد مقلد أعدل و أوثق است، لأنّه أخبر و أعرف به، چون رفیق بودند فلذا أخبر و أعرف است به حال او، مثلا می داند أعدل و أوثق است، مع تساویهما عن المجتهد، اما در نظر مجتهد بعد از بررسی کامل، راوی هر دو مساوی است، أو انعكاس الأمر عنده ، یا بالعکس است، در نظر مجتهد آن یکی أعدل از این یکی است، فلاعبرة بنظر المقلد، بررسی ترجیحات به عهده مجتهد است، مربوط به مقلد نیست، و کذا لو فرضنا تکافؤ قول اللغویین فی معنی لفظ الروایة، در روایت لفظی است، قول دو لغوی در آنجا با یکدیگر تعارض دارند، یک لغوی می گوید معنای غنا الصوت المطرب است، دیگری می گوید معنای غنا الصوت المرجَّع است، کدام یک ترجیح دارد؟ فرض کنید در نظر مقلد قول فلان لغوی ترجیح دارد، نظر مقلد فایده ندارد بلکه نظر مجتهد متبَّع است، فالعبرة بتحیّر المجتهد لا تحیّر المقلد، عبرت و ملاک به تحیر مجتهد است نه به تحیر مقلد، تحیر بین حکم یتفرع علی أحد القولین و آخر یتفرع علی الاخر، بنابر أحد القولین صوت مطرب حرام خواهد شد و بنابر قول دیگری صوت مرجّع حرام خواهد شد، متحیر هستند که به کدام قول أخذ کنند، عبرت با نظر مجتهد است، و المسألة محتاجة إلی التأمل، از این جهت مسئله جای تأمل است که یفتی بالتخییر أو یفتی بمختار، و إن کان وجه المشهور أقوی، اگرچه اولی قوی تر است چون تحیّر کاری نیست که کسی در آن عاجز باشد، هذا حکم المفتی

۶

تطبیق «شمول و عدم شمول حکم به تخییر نسبت به قاضی و حاکم»

و أما الحاکم و القاضی فالظاهر کما عن جماعة أنّه یتخیر أحدهما، حاکم و قاضی باید اختیار کنند أحد الخبرین را، فیحکم و یقضی به، مطابق آن حکم یا قضاوت کنند، لأنّ القضاء و الحکم عمل له، چون قضاوت و حکومت عمل قاضی و حاکم است، لالغیره فهو المخیر.

وجه دیگری را بعضی از دیگران ذکر کردند، و لما عن بعض من أنّ تخیّر المتخاصمین، اگر اختیار تخییر با متخاصمین باشد لایرتفع معه الخصومة، خصومت شدت می گیرد.

۷

تطبیق «تخییر در متعارضین ابتدائی است یا استمراری ؟»

التنبیه الثانی

و لو حکم علی طبق إحدی الامارتین فی واقعة، اگر مجتهد در یک واقعه مطابق إحدی الامارتین حکم کرد، فهل له حکم علی طبق الاخری فی واقعة اخری، می تواند در نوبت بعدی مطابق دیگری حکم کند، افتاء، قضاوت، حکومت، تخییر ابتدائی است یا استمراری است؟ المحکی عن العلامة و غیره الجواز، بله جایز است، این تخییر همیشه است، بل حکی نسبته إلی المحققین لما عن النهایة، وجهی از نهایة نقل شده است من أنّه، مقتضی موجود و المانع مفقود، عیبی ندارد که تخییر استمراری باشد، من أنّه لیس فی العقل ما یدل علی خلاف ذلک، عقل مانع این عمل نیست، و لایستبعد وقوعه، چنین چیزی هم واقع شده است، کما لو تغیر اجتهاده، انسان یکوقت مطابق این حدیث اجتهاد کرده است و بعد تبدل رأی می شود و مطابق حدیث دیگری اجتهاد می کند و فتوا می دهد.

در نتیجه اجالةً بنابر این شد که تخییر استمراری باشد.

إلا أن یدل دلیل شرعی خارجی علی عدم جوازه، مگر این که دلیل خارجی داشته باشیم که تخییر استمراری نیست و الا علی القاعده بایستی استمراری باشد. کما روی أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال لأبی بکر، چنانچه نبی مکرم به ابی بکر فرمود، لاتقض فی الشیء الواحد بحکمین مختلفین، در شیء واحد به دو صورت قضاوت نکن، چه منشأ قضاوت به حکمین مختلفین تعارض خبرین باشد یا چیز دیگری باشد، به طور کلی فرمود قضاوت به دو صورت نباید باشد، یکنواخت باشد، منشأ دو جور قضاوت تعارض خبرین است یا چیزهای دیگر، این کلیت دارد، ولی مطلب اینجاست که این یک قانون بوده است؟ یا این که منظور حضرت این بود که در یک واقعه شخصیه به دو صورت قضاوت نکن؟ مثلا دو نفر بر سر موضوعی نزاع دارند، در این مسئله به دو صورت قضاوت نکن یعنی امروز یک جور قضاوت کنی و فردا هم جور دیگر قضاوت کنی، به این صورت نباشد، به یک صورت قضاوت کن. معلوم نیست این یک حساب کلی است که به دست ابی بکر می دهد، لاتقض فی الشیء الواحد بحکمین یا این که در یک قضیه واحده به دو صورت قضاوت نکن.

أقول، شیخ انصاری می فرمایند اگر از ما بپرسید مسئله را، یشکل الجواز، مشکل است که تخییر استمراری باشد، به عقیده شیخ انصاری استمراری بودن مشکل است، لعدم الدلیل علیه، مقتضی موجود نیست، مقتضی بر تخییر استمراری نداریم، لأنّ دلیل التخییر، دلیلی که به ما دستور تخییر می دهد، إذاً فتخیر، إن کان الاخبار الدال علیه، اگر دلیل شما همان اخباری است که فرموده است إذاً فتخیر، فالظاهر أنّها مسوقة لبیان وظیفة المتحیر فی ابتداء الامر، ظاهر از سؤال و جواب این است که این روایات بیان شده است برای بیان وظیفه کسی که المتحیر فی ابتداء الامر است، در درجه اول متحیر مانده است، می فرماید برو یکی را اختیار کن ور احت باشد، فلا اطلاق فیها، این روایات اطلاقی ندارند، بالنسبة إلی حال المتحیّر بعد الالتزام بأحدهما، اما کسی که در یک نوبت أحدهما را ملتزم می شود و در نوبت دیگر به تحیر افتاده است، در این صورت لااطلاق فیها، این اخبار اینجا را شامل نمی شود، المتحیر فی ابتداء الامر را می گوید، نه المتحیر بعد الالتزام بأحدهما را، و  أما العقل ، اگر چنانچه این دستور تخییر را از عقل گرفته باشد، چنانچه قبلا بیان کردیم عقلاً وظیفه تخییر است، مخصوصا بنابر سببیت که امارات را من باب سببت در نظر بگیریم، عقلاً جای تخییر است مثل متزاحمین، الحاکم بعدم جواز طرح کلیهما، که می گوید حق ندارید هر دو را طرح کنید، به أحدهما باید أخذ کنید، فهو، عقل، ساکتٌ من هذه الجهة، عقل فقط به شما می گوید أحدهما را اختیار کن و کاری ندارید که این تخییر برای همیشه است یا در ابتداء امر است، عقل از این قسمت دیگر عاجز است و پای او لنگ است، وقتی عاجز و لنگ شد، و الاصل عدم حجیة الاخر بعد الالتزام بأحدهما، عقل اجازه داد و شما هم أحدهما را اختیار کردید و طبق آن عمل کردید، در نوبت بعدی أیها العقل چه کنم؟ عقل می گوید نمی دانم چه کنی، وقتی نمی دانی باید اصل جاری کنی و الاصل عند الشک فی الحجیة عدم الحجیة است، کما تُقرر فی عدم جواز العدول عن فتوی مجتهد إلی مثله، چنانچه کسانی که در تقلید مجتهدین متساویین می گویند تخییر ابتدائی است و استمراری نیست، دلیل آنها همین است، می گویند در ابتداء امر فتوای هر دو بر شما حجت است اما وقتی  أحدهما را اختیار کردید شک می کنیم دیگری بر تو حجیت دارد یا نه، الاصل عدم حجیته.

من صاحب المعالم رحمه‌الله في تقرير دليل الانسداد (١).

لو وقع التعادل للمجتهد في عمل نفسه أو للمفتي لأجل الإفتاء

ثمّ المحكيّ عن جماعة (٢) ـ بل قيل : إنّه ممّا لا خلاف فيه (٣) ـ :

أنّ التعادل إن وقع للمجتهد كان مخيّرا في عمل نفسه.

وإن وقع للمفتي لأجل الإفتاء فحكمه أن يخيّر المستفتي ، فيتخيّر في العمل كالمفتي.

ووجه الأوّل واضح.

وأمّا وجه الثاني ؛ فلأنّ نصب الشارع للأمارات وطريقيّتها يشمل المجتهد والمقلّد ، إلاّ أنّ المقلّد عاجز عن القيام بشروط العمل بالأدلّة من حيث تشخيص مقتضياتها ودفع موانعها ، فإذا أثبت ذلك المجتهد ، وأثبت (٤) جواز العمل لكلّ (٥) من الخبرين المتكافئين ، المشترك بين المقلّد والمجتهد ، تخيّر المقلّد كالمجتهد.

ولأنّ إيجاب مضمون أحد الخبرين على المقلّد لم يقم عليه دليل ، فهو تشريع.

ويحتمل أن يكون التخيير للمفتي ، فيفتي بما اختار ؛ لأنّه حكم

__________________

(١) انظر المعالم : ١٩٢.

(٢) حكاه السيّد المجاهد ـ في مفاتيح الاصول : ٦٨٢ ـ عن جماعة ، منهم العلاّمة في النهاية (مخطوط) : ٤٥٠ ، وتهذيب الوصول : ٩٨ ، ومبادئ الوصول : ٢٣١ ، والسيّد العميدي في منية اللبيب (مخطوط) : الورقة ١٦٩.

(٣) القائل هو السيد المجاهد في مفاتيح الاصول : ٦٨٢.

(٤) لم ترد «أثبت» في (ر) و (ت).

(٥) كذا في (ر) ، وفي غيرها : «بكلّ».

للمتحيّر ، وهو المجتهد. ولا يقاس هذا بالشكّ الحاصل للمجتهد في بقاء الحكم الشرعيّ ، مع أنّ حكمه ـ وهو البناء على الحالة السابقة ـ مشترك بينه وبين المقلّد ؛ لأنّ الشكّ هناك في نفس الحكم الفرعيّ المشترك وله حكم مشترك ، والتحيّر هنا في الطريق إلى الحكم ، فعلاجه بالتخيير مختصّ بمن يتصدّى لتعيين الطريق ، كما أنّ العلاج بالترجيح مختصّ (١) به.

فلو فرضنا أنّ راوي أحد الخبرين عند المقلّد أعدل وأوثق من الآخر ؛ لأنّه أخبر وأعرف به ، مع تساويهما عند المجتهد أو انعكاس الأمر عنده ، فلا عبرة بنظر المقلّد. وكذا لو فرضنا تكافؤ قولي اللغويين في معنى لفظ الرواية ، فالعبرة بتخيّر (٢) المجتهد ، لا تخيّر (٣) المقلّد بين حكم يتفرّع على أحد القولين وآخر يتفرّع على الآخر.

والمسألة محتاجة إلى التأمّل ، وإن كان وجه المشهور أقوى.

هذا حكم المفتي.

لو وقع التعادل للحاكم والقاضي فالظاهر التخيير

وأمّا الحاكم والقاضي ، فالظاهر ـ كما عن جماعة (٤) ـ : أنّه يتخيّر أحدهما فيقضي به ؛ لأنّ القضاء والحكم عمل له لا للغير فهو المخيّر ، ولما عن بعض (٥) : من أنّ تخيّر (٦) المتخاصمين لا يرتفع معه الخصومة.

__________________

(١) لم ترد «بمن يتصدّى ـ إلى ـ مختصّ» في (ظ).

(٢) في (ص) و (ظ) : «تخيير» ، وفي (ر) و (ه) : «تحيّر».

(٣) في (ص) و (ظ) : «تخيير» ، وفي (ر) و (ه) : «تحيّر».

(٤) حكاه عنهم السيّد المجاهد أيضا.

(٥) كالعلاّمة في النهاية (مخطوط) : ٤٥٠ ، والسيّد العميدي في منية اللبيب (مخطوط) : الورقة ١٦٩.

(٦) في (ظ) : «تخيير».

هل التخيير بدويّ أو استمراري؟

ولو حكم على طبق إحدى الأمارتين في واقعة ، فهل له الحكم على طبق الاخرى في واقعة اخرى؟

المحكيّ عن العلاّمة رحمه‌الله وغيره (١) : الجواز ، بل حكي نسبته إلى المحقّقين (٢) ؛ لما عن النهاية : من أنّه ليس في العقل ما يدلّ على خلاف ذلك ، ولا يستبعد وقوعه ـ كما لو تغيّر اجتهاده ـ إلاّ أن يدلّ دليل شرعيّ خارج على عدم جوازه ، كما روي أنّ النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال لأبي بكر : «لا تقض في الشيء الواحد (٣) بحكمين مختلفين (٤)».

مختار المصنّف التخيير البدويّ

أقول : يشكل الجواز ؛ لعدم الدليل عليه ؛ لأنّ دليل التخيير إن كان الأخبار الدالّة عليه ، فالظاهر أنّها مسوقة لبيان وظيفة المتحيّر في ابتداء الأمر ، فلا إطلاق فيها بالنسبة إلى حال المتحيّر بعد الالتزام بأحدهما. وأمّا العقل الحاكم بعدم جواز طرح كليهما فهو ساكت من هذه الجهة أيضا (٥) ، والأصل عدم حجّيّة الآخر له (٦) بعد الالتزام

__________________

(١) حكاه أيضا السيّد المجاهد عن العلاّمة في النهاية والتهذيب ، وكذا عن السيّد العميدي في المنية.

(٢) نسبه إلى المحقّقين السيّد العميدي في منية اللبيب (مخطوط) : الورقة ٦٩ ، وحكاه عنه السيد المجاهد في مفاتيح الاصول.

(٣) في منية اللبيب زيادة : «لخصمين».

(٤) نهاية الوصول (مخطوط) : ٤٥٠ ، وحكاه عنه السيد المجاهد في مفاتيح الاصول ، ولفظ الحديث هكذا : «لا يقضي أحد في أمر بقضاءين» ، انظر كنز العمّال ٦ : ١٠٣ ، الحديث ١٥٠٤١.

(٥) «أيضا» من (ظ).

(٦) «له» من (ظ).

بأحدهما ، كما تقرّر في دليل عدم جواز العدول عن فتوى (١) مجتهد إلى مثله.

نعم ، لو كان الحكم بالتخيير في المقام من باب تزاحم الواجبين كان الأقوى استمراره ؛ لأنّ المقتضي له في السابق موجود بعينه. بخلاف التخيير الظاهريّ في تعارض الطريقين ، فإنّ احتمال تعيين ما التزمه قائم ، بخلاف التخيير الواقعيّ ، فتأمّل (٢).

واستصحاب التخيير غير جار ؛ لأنّ الثابت سابقا ثبوت الاختيار لمن لم يتخيّر ، فإثباته لمن اختار والتزم إثبات للحكم في غير موضوعه (٣) الأوّل.

وبعض المعاصرين (٤) رحمه‌الله استجود هنا كلام العلاّمة رحمه‌الله ؛ مع أنّه منع من العدول عن أمارة إلى اخرى وعن مجتهد إلى آخر (٥) ، فتدبّر.

حكم التعادل في الأمارات المنصوبة في غير الأحكام

ثمّ إنّ حكم التعادل في الأمارات المنصوبة في غير الأحكام ـ كما في أقوال أهل اللغة وأهل الرجال ـ هو وجوب التوقّف ؛ لأنّ الظاهر اعتبارها من حيث الطريقيّة إلى الواقع ـ لا السببيّة المحضة ـ وإن لم يكن منوطا بالظنّ الفعليّ ، وقد عرفت أنّ اللازم في تعادل ما هو من هذا القبيل التوقّف والرجوع إلى ما يقتضيه الأصل في ذلك المقام.

__________________

(١) لم ترد «فتوى» في (ظ).

(٢) لم ترد «فتأمّل» في (ظ).

(٣) في (ت) و (ر) : «موضعه».

(٤) هو السيد المجاهد في مفاتيح الاصول : ٦٨٢.

(٥) راجع مفاتيح الاصول : ٦٨٦ و ٦١٦.