.... و آنچه را که داده است دفعه واحده تصرّف بکند که در مثال مرحوم شیخ آن تصرف، عتق فرض شده است، آیا هر دو تصرّف صحیح است یا هر دو باطل است یا یکی صحیح می‌باشد و دیگری باطل می‌باشد؟

مرحوم شیخ سه فرض بیان کرده است:

فرض اول این است که: فقط مشتری خیار داشته باشد، یعنی مشتری در زمان خیار خودش آن تصرّف را انجام داده است. مثلاً فرض کنید زید از عمر عبدی خریده است، عوض آن عبد را جاریه خودش قرار داده است و تا ده روز برای زید حق فسخ گذاشته شده است. زید در بین آن ده روز عبد و جاریه را آزاد می‌کند دفعه واحده. با توجّه به اینکه معنای عتق عبد این است که خرید عبد به جاریه را امضاء کرده است و با توجّه به اینکه معنای عتق جاریه این است که خرید عبد به جاریه را فسخ کرده است، چون اگر فسخ نکرده است حق عتق جاریه را ندارد.

پس با توجه به ما ذکرنا در این فرض سه احتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که: عتق جاریه صحیح باشد لما ذکرنا که با این عتق خرید عبد به جاریه را فسخ کرده است و جاریه به واسطه فسخ به ملک زید برگشته است پس عتق زید جاریه را صحیح می‌باشد. عتق عبد باطل است برای اینکه علی ما ذکرنا عبد ملک عمر بوده است، عتق عبد عمر را فضولی می‌باشد و باطل است. پس در مثال باید گفت عتق جاریه صحیح است و عتق عبد باطل است.

و اگر بگوییم معنای عتق عبد امضای خرید عبد به جاریه می‌باشد و لکن عتق جاریه فسخ خرید عبد به جاریه می‌باشد پس از زید در این مثال اجازه آن بیع صادر شده است که به وسیله عتق عبد بوده است و از زید فسخ آن بیع حاصل شده است که به وسیله عتق جاریه باشد و قد ذکرنا إذا دار الأمر بین تقدیم الفسخ علی الاجازه أو بالعکس حق این است که فسخ بر اجازه مقدم است، یعنی عتق جاریه صحیح است و عتق عبد باطل می‌باشد من غیر فرق که این تصرّف از شخص واحد صادر شده باشد یا این تصرّف از دو وکیل زید صادر شده باشد.

مرحوم شیخ این احتمال را نمی‌پسندد، برای اینکه دلیل بر این احتمال باطل می‌باشد، جهت بطلان آن این است که جای تقدیم الفسخ علی الاجازه در این مثال نمی‌باشد. اینکه می‌گویند الفسخ مقدم علی الاجازه، قدر متیقن از این قاعده موردی است که فسخ از أحد الطرفین انجام شده باشد و اجازه از طرف دیگر حاصل شده باشد مثلاً زید قالی خودش را به عمر فروخته است برای زید جعل خیار شده است برای عمر جعل خیار شده است دفعه واحده عمر می‌گوید (أمضیت) زید می‌گوید (فسخت). در اینجا می‌گوییم فسخ مقدم بر اجازه است. چون فسخ منافاتی با اجازه طرف ندارد، چون از قبیل لا اقتضاء و مقتضی می‌باشد. این سرّ در ما نحن فیه تطبیق نمی‌کند چون فاسخ و مجیز در ما نحن فیه شخص واحد است. پس دلیل بر تقدّم فسخ بر اجازه در ما نحن فیه نداریم.

احتمال دوم این است که عتق عبد صحیح باشد و عتق جاریه باطل باشد. دلیل بر این احتمال این است معنای عتق عبد این می‌شود که خرید عبد به جاریه را امضاء کرده‌ام. معنای امضای خرید این است که در حال موجود محفوظ مانده است و این مطابق با أصالة الاستمرار در عقود است، لذا عتق العبد صحیح است و عتق الجاریه باطل است.

مرحوم شیخ این احتمال دوم را قبول ندارد، می‌فرماید: ما دو مطلب اینجا داریم:

یک مطلب این است که عتق العبد صحیح أو لا؟ اگر عتق عبد صحیح شد موافق با أصالة الاستمرار فی العقود است. اینکه عتق عبد صحیح باشد اول کلام است چون صحت عتق عبد در زمینه‌ای است که عتق جاریه باطل باشد. کما اینکه صحت عتق جاریه متوقف است بر عدم صحت عتق عبد. لذا شما می‌توانید صحت عتق عبد را مفروغ عنه بگیرید.

مطلب دوم این است که: أصالة الاستمرار صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: این حرف خوبی است که اصل در عقود استمرار است و هنگام شک می‌گوییم عقد باقی است، ولی از آن صحّت عتق عبد حاصل نمی‌شود معنای آن این است که عقد باقی است، دخول عبد در ملک او مساوی با خروج جاریه از ملک اوست، هر دو را نمی‌شود مالک باشد، أحدهما معین دلیلی نداریم. با تمسّک به الصاله الاستمرار می‌گوییم عتق عبد و جاریه هر دو باطل است.

پس قول سوم این است که عتق عبد و جاریه هر دو باطل باشد، چون عتق هر دو نمی‌شود صحیح باشد، أحدهما را نمی‌شود گفت.

فرض دوم این است که مشتری هر دو را آزاد کرده است، فقط در آن بیع بایع خیار داشته است، مشتری خیار ندارد. در بین مدت خیار زید بایع عبد و جاریه را آزاد می‌کند.

در این فرض در واقع مرحوم شیخ می‌فرماید: عتق العبد و الجاریه باطل، اما اینکه عتق عبد باطل است، چون عمر من له الخیار بوده است، زید من علیه الخیار بوده است، سیأتی که تصرّفات من علیه الخیار فی زمن الخیار باطل است. اما عتق جاریه باطل است چون جاریه ملک عمر بوده است، عتق زید جاریه را عتق ملک عمر است فضولی است و عتق فضولی نمی‌باشد.

فرض سوم این است که هر دو خیار داشته باشند. زید تا ده روز برای خودش جعل خیار کرده است، عمر تا ده روز برای خودش جعل خیار کرده است. در این ده روز زید عبد و جاریه را آزاد می‌کند، آیا صحیح است یا نه؟

می‌فرمایند: عتق العبد باطل برای اینکه حق برگرداندن عبد به ملک خودش داشته است، عتق زید عبد را مبطل حق عمر می‌باشد و اما عتق الجاریه صحیح چون که معنای عتق جاریه این است که خرید عبد به جاریه را فسخ کرده است. عتق جاریه در ملک زید واقع شده است. لذا جماعتی از محققین می‌فرمایند: عتق الجاریه صحیحٌ. سرّ این ما ذکرنا می‌باشد.

مسأله دیگر این است که تصرّفات من علیه الخیار در زمان خیار من له الخیار در صورتی که آن تصرّف موجب خروج عین از ملک باشد جایز است یا نه؟

مرحوم شیخ کلمات فقها را نقل می‌کند که چهار قول وجود دارد:

قول اول این است که تصرّفات من علیه الخیار مطلقاً باطل است.

قول دوم این است که تصرّفات من علیه الخیار مطلقاً صحیح است.

قول سوم این است که تصرّفات اگر از قبیل عتق باشد صحیح است و در غیر آن مثل بیع و اجاره باطل می‌باشد.

قول چهارم این است که اگر از قبیل اتلاف باشد باطل است و در غیر مورد اتلاف صحیح است.

فرع

لو اشترى عبداً بجاريةٍ مع الخيار فقال (مشتری): أعتقهما، فربما يقال بانعتاق الجارية دون العبد؛ لأنّ الفسخ مقدَّمٌ على الإجازة.

وفيه: أنّه لا دليل على التقديم في مثل المقام ممّا وقع الإجازة والفسخ من طرفٍ واحدٍ دفعةً، سواء اتّحد المجيز والفاسخ كما في المقام، أو تعدّد كما لو وقعا من وكيلي ذي الخيار دفعةً واحدةً، إنّما المسلّم تقديم الفسخ الصادر من أحد الطرفين على الإجازة الصادرة من الطرف الآخر؛ لأنّ لزوم العقد من أحد الطرفين بمقتضى إجازته (احد) لا ينافي انفساخه بفسخ الطرف الآخر، كما لو كان العقد جائزاً من أحدهما ففسخ مع لزوم العقد من الطرف الآخر، بخلاف اللزوم والانفساخ من طرفٍ واحد.

ونحوه في الضعف القول بعتق العبد؛ لأنّ الإجازة إبقاءٌ للعقد، والأصل فيه الاستمرار.

وفيه: أنّ عتق العبد موقوفٌ على عدم عتق الجارية كالعكس.

نعم، الأصل استمرار العقد وبقاء الخيار وعدم حصول العتق أصلاً. وهو الأقوى، كما اختاره جماعةٌ، منهم: العلاّمة في التذكرة والقواعد والمحقّق الثاني في جامع المقاصد؛ لأنّ عتقهما معاً لا ينفذ؛ لأنّ العتق لا يكون فضوليّاً، والمعتِق لا يكون مالكاً لهما بالفعل؛ لأنّ ملك أحدهما يستلزم خروج الآخر عن الملك.

(فرض دوم:) ولو كان الخيار في الفرض المذكور لبائع العبد بُني عتق العبد على جواز التصرّف من غير ذي الخيار في مدّة الخيار، وعتقُ الجارية على جواز عتق الفضولي. والثاني غير صحيحٍ اتّفاقاً، وسيأتي الكلام في الأوّل (فرض سوم:) وإن كان الخيار لهما ففي القواعد والإيضاح وجامع المقاصد: صحّة عتق الجارية ويكون فسخاً؛ لأنّ عتق العبد من حيث إنّه إبطالٌ لخيار بائعه غير صحيحٍ بدون إجازة البائع، ومعها يكون إجازةً منه لبيعه، والفسخ مقدّمٌ على الإجازة.

والفرق بين هذا وصورة اختصاص المشتري بالخيار: أنّ عتق كلٍّ من المملوكين كان من المشتري صحيحاً لازماً، بخلاف ما نحن فيه. نعم، لو قلنا هنا بصحّة عتق المشتري في زمان خيار البائع كان الحكم كما في تلك الصورة.