کلام در تصرّفات من له الخیار در آنچه را که انتقال به من علیه الخیار پیدا کرده است، مثل تصرّف زید در جاریه که از زید انتقال به عمر به وسیله بیع پیدا کرده است، در صورتی که زید من له الخیار باشد و قائل بشویم که فسخ فروش جاریه به عمر به وسیله فعل انجام می‌گیرد (فسخت) لازم ندارد. علی القول به اینکه فسخ نزدیک تصرّف انجام شود مشکله وضعی و تکلیفی ندارد. علی القول به اینکه فسخ به نفس تصرّف حاصل بشود مشکله تکلیفی و وضعی وجود دارد.

بنا بر این قول دوم که فسخ به نفس تصرّف حاصل بشود، مرحوم شیخ تحقیقی دارد، حاصل آن تحقیق این است: تصرّفاتی که به آن فسخ حاصل شده است دو قسم می‌باشد:

قسم اول تصرّفات قولیّه و لفظیه می‌باشد از قبیل اینکه زید در مثال می‌گوید: (وقفت هذه الجاریه، بعت هذه الجاریه و...).

قسم دوم تصرّفاتی است که به آنها فسخ محقق شده است و از قبیل افعال می‌باشد، نظیر اینکه در مثال زید با جاریه وطی کرده است، تقبیل کرده است و...

فیقع الکلام در دو مرحله:

مرحله اولی در تصرّفاتی که از قبیل قسم اول باشد مثل بیع و اجاره و وقف و هبه و صلح و....

در حل مشکله مرحوم شیخ می‌فرمایند: تارة این است که ما از ادله (لا وقف إلا فی ملک و...) استفاده می‌کنیم که این امور در آنچه را که ملک مالک است باید انجام بشود. صیغه بیع در ملک مالک خوانده بشود، صیغه وقف در ملک مالک خوانده بشود و هکذا... که ملک مالک مظروف باشد و بیع و صلح و اجاره ظرف باشد که در وقت گفتن بایع (بعت) مبیع باید ملک بایع باشد که مالکیت مالک قبل از انشاء بیع و وقف و هبه باید باشد.

بنا بر این فرض مرحوم شیخ می‌فرماید: مشکله قابل حل نمی‌باشد، یعنی باید بگویید فروش جاریه، وقف جاریه باطل بوده است، چون سبق تملک و ملکیت نبوده است، من غیر فرق که فسخ با چه چیز محقق بشود یا جزء اول یا جزء آخر.

قیاس ما نحن فیه به مسأله (من باع شیئاً ثمّ ملک) صحیح نمی‌باشد، چون اولاً صحّت آن مسأله مورد اشکال است. لو فرض که آن صحیح باشد معنای آن این است که بعد از عقد اجازه بیاید، در ما نحن فیه این جهت وجود ندارد. و اگر برداشت ما از (لا بیع إلا فی ملک) سبق ملکیّت علی البیع نباشد بلکه مراد عدم وقوع بیع در ملک مردم باشد عدم وقوع وقف در ملک مردم باشد. معنای آن این است تمام بیع بایع در ملک مردم نباید باشد تمام وقف واقف در ملک مردم نباید باشد.

مرحوم شیخ همین احتمال دوم را از ادله برداشت می‌کند، لذا کلّ این تصرّفات در ما نحن فیه صحیح است چون تمام بیع در ملک مردم واقع نشده است، فقط (با) بعت در ملک مردم واقع شده است، با گفتن (با) فسخ محقق شده است.

چون تمام بیع در ملک مردم نشده است، بلکه از راه دیگری هم می‌توانید بگویید این تصرّفات صحیح است. تارة می‌گویید مراد از (لا بیع) ایجاب و قبول است و أخری می‌گویید مراد نقل خارجی و نقل عرفی است، یعنی انتقال زمین به مشتری، انتقال جاریه به مشتری است. اگر بگوییم مراد نقل عرفی بوده دفع اشکال واضح است که نقل عرفی پس از انتقال آمده است در حال انتقال مالک بوده است.

مرحله دوم در تصرّفاتی است که از قبیل افعال می‌باشد. مثل وطی زید با جاریه عمر به قصد فسخ.

مرحوم شیخ می‌فرماید: در این موارد می‌گوییم اولین جزء از وطی و تقبیل حرام بوده است چون از آیه مبارکه استفاده می‌شود که وطی باید در ملک باشد و در کلّ این موارد ابتدای وطی در ملک نبوده، لذا وطی جزء اول آن حرام می‌باشد.

مرحوم شیخ از دو نظریه در اصل مسأله نظریه اولی را انتخاب می‌کنند که آن قبل از تصرف با اراده فسخ محقق شده است، لذا اشکال از ناحیه حکم تکلیفی و وضعی وجود ندارد. الوطی صحیح من أوله إلی آخره و الفسخ نافذ.

در رابطه با قسم دوم یک توهّمی است که می‌خواهد بگوید علی القول به اینکه بنفس تصرّف فسخ محقق بشود، جزء اول آن مباح است چون از ادله شروط و خیارات استفاده شده است که من له الخیار حق فسخ دارد. این ادله می‌گوید برای من له الخیار فسخ قرار داده شده است، سبب فسخ در این ادله ذکر نشده است. مقتضای اطلاق این است که آنچه سبب برای فسخ باشد مباح است. جزء اول وطی مباح است چون محقق فسخ است. معنای اباحه فسخ این است که اولین جزء از فسخ مباح است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: ادله خیارات جواز وضعی را می‌گوید، جواز تکلیفی را نمی‌گوید. ادله می‌گوید اگر فسخ کرد فسخ نافذ و صحیح است. حکم تکلیفی که اباحه فسخ باشد را بیان نمی‌کند ولو فرض که حکم تکلیفی را بیان کرده (إلا ما ملکت أیمانکم) چه می‌گوید، جزء اول حرام بوده، لذا تعارض رخ می‌دهد جمع بین ادله این است که بگوییم آن قبل تصرّف فسخ محقق شده است.

أقول: إن قلنا: بأنّ المستفاد من أدلّة توقّف البيع والعتق على الملك نحو قوله: «لا بيع إلاّ في ملك»، و «لا عتق إلاّ في ملك» هو اشتراط وقوع الإنشاء في ملك المنشئ، فلا مناص عن القول بالبطلان؛ لأنّ صحّة العقد حينئذٍ تتوقّف على تقدّم تملّك العاقد على جميع أجزاء العقد لتقع فيه، فإذا فرض العقد أو جزءٌ من أجزائه فسخاً كان سبباً لتملّك العاقد مقدّماً عليه؛ لأنّ المسبّب إنّما يحصل بالجزء الأخير من سببه، فكلّما فرض جزءٌ من العقد قابلٌ للتجزية سبباً للتملّك، كان التملّك متأخّراً عن بعض ذلك الجزء، وإلاّ لزم تقدّم وجود المسبّب على السبب (فسخ). والجزء الذي لا يتجزّأ غير موجودٍ، فلا يكون سبباً، مع أنّ غاية الأمر حينئذٍ المقارنة بينه وبين التملّك.

لكنّك عرفت أنّ الشرط بمقتضى الأدلّة سبق التملّك على جميع أجزاء العقد قضاءً لحقّ الظرفيّة.

وأمّا دخول المسألة في «من باع شيئاً ثمّ ملكه» فهو بعد فرض القول بصحّته يوجب اعتبار إجازة العاقد ثانياً، بناءً على ما ذكرنا في مسألة الفضولي: من توقّف لزوم العقد المذكور على الإجازة. إلاّ أن يقال: إنّ المتوقّف على الإجازة عقد الفضولي وبيعه للمالك، وأمّا بيعه (فضولی) لنفسه نظير بيع الغاصب فلا يحتاج إلى الإجازة بعد العقد. لكن هذا على تقدير القول به والإغماض عمّا تقدّم في عقد الفضولي لا يجري في مثل العتق.

وإن قلنا: إنّ المستفاد من تلك الأدلّة هو عدم وقوع البيع في ملك الغير ليؤثّر في نقل مال الغير بغير إذنه، فالممنوع شرعاً تمام السبب في ملك الغير، لا وقوع بعض أجزائه في ملك الغير وتمامه في ملك نفسه ليُنقل بتمام العقد الملكُ الحادث ببعضه، فلا مانع من تأثير هذا العقد لانتقال ما انتقل إلى البائع بأوّل جزءٍ منه (بعت).

وهذا لا يخلو عن قوّةٍ؛ إذ لا دلالة في أدلّة اعتبار الملكيّة في المبيع إلاّ على اعتبار كونه مملوكاً قبل كونه مبيعاً، والحصر في قوله «لا بيع إلاّ في ملك» إضافيٌّ بالنسبة إلى البيع في ملك الغير، أو في غير ملكٍ كالمباحات الأصليّة، فلا يعمّ المستثنى منه البيعَ الواقع بعضه في ملك الغير وتمامه في ملك البائع.

هذا، مع أنّه يقرب أن يقال: إنّ المراد بالبيع هو النقل العرفي الحاصل من العقد لا نفس العقد؛ لأنّ العرف لا يفهمون من لفظ «البيع» إلاّ هذا المعنى المأخوذ في قولهم: «بعت»، وحينئذٍ فالفسخ الموجب للملك يحصل بأوّل جزءٍ من العقد، والنقل والتملّك يحصل بتمامه، فيقع النقل في الملك. وكذا الكلام في العتق وغيره من التصرّفات القوليّة، عقداً كان أو إيقاعاً.

ولعلّ هذا معنى ما في الإيضاح: من أنّ الفسخ يحصل بأوّل جزءٍ، وبتمامه يحصل العتق.

نعم، التصرّفات الفعليّة المحقِّقة للفسخ كالوطء والأكل ونحوهما لا وجه لجواز الجزء الأوّل منها؛ فإنّ ظاهر قوله تعالى ﴿إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ﴾ اعتبار وقوع الوطء فيما اتّصف بكونها مملوكةً، فالوطء المحصِّل للفسخ لا يكون بتمامه (وطی) حلالاً.

وتوهّم أنّ الفسخ إذا جاز بحكم الخيار جاز كلّ ما يحصل به قولاً كان أو فعلاً، فاسدٌ؛ فإنّ معنى جواز الفسخ لأجل الخيار الجواز الوضعي أعني الصحّة لا التكليفي، فلا ينافي تحريم ما يحصل به الفسخ، كما لا يخفى.

مع أنّه لو فرض دلالة دليل الفسخ على إباحة ما يحصل به تعيّن حمل ذلك على حصول الفسخ قُبيل التصرّف، جمعاً بينه وبين ما دلّ على عدم جواز ذلك التصرّف إلاّ إذا وقع في الملك.

وبالجملة، فما اختاره المحقّق والشهيد الثانيان في المسألة لا يخلو عن قوّةٍ، وبه يرتفع الإشكال عن جواز التصرّفات تكليفاً ووضعاً. وهذا هو الظاهر من الشيخ في المبسوط، حيث جوّز للمتصارفين تبايع النقدين ثانياً في مجلس الصرف، وقال: إنّ شروعهما في البيع قطعٌ لخيار المجلس. مع أنّ الملك عنده يحصل بانقطاع الخيار المتحقّق هنا بالبيع المتوقّف على الملك. لكنّه في باب الهبة لم يصحّح البيع الذي يحصل به الرجوع فيها معلّلاً بعدم وقوعه في الملك.