مسألهٌ: و آن این است که اگر بایع در صورتی که مبیع معیوب باشد راضی به گرفتن مبیع باشد، مشتری حق گرفتن أرش دارد یا نه؟ مثلاً زید بایع گاوی را که فروخته است کور بوده است، به مشتری می‌گوید گاو کور مرا برگردان و آنچه را که پول داده‌ای به شما برمی‌گردانم، آیا با این خصوصیت مشتری می‌تواند مبیع را به بایع ندهد و از بایع مطالبۀ أرش بکند یا اینکه در این مورد مشتری حق مطالبۀ أرش ندارد؟

فیه اختلافٌ؛ تقدم الکلام که مرحوم شیخ طوسی فرموده است: جواز مطالبۀ به ارش برای مشتری در طول ردّ می‌باشد یعنی مواردی که رد ممکن نمی‌باشد برای مشتری در این موارد گرفتن ارش ومطالبۀ ارش جایز می‌باشد و چون که در مورد بحث مشتری تمکّن از ردّ دارد پس بر مشتری گرفتن ارش و مطالبۀ ارش جایز نمی‌باشد.

قول دوم این است که: مطالبۀ به ارش در عرض جواز الرد می‌باشد و این قول را مرحوم شیخ انصاری تبعاً للمشهور اختیار کرده است. دلیل مرحوم شیخ این است: ادله‌ای که برای مشتری جواز مطالبۀ به ارش را دلالت کرده است اطلاق دارد، معنای اطلاق آن ادله این است چه اینکه مشتری تمکن از رد نداشته باشد گرفتن ارش جایز می‌باشد و چه اینکه مشتری تمکّن از رد داشته باشد گرفتن ارش جایز می‌باشد، فما أفاده شیخ طوسی ناتمام است چون مخالف با اطلاق ادله جواز مطالبه ارش است.

فرع دوم این است: مرحوم علامه در تذکره فرموده است: یکی از مواردی که مانع از جواز ردّ است فقط باید ارش بگیرد، موردی است که اگر مشتری معیوب را به بایع بدهد موجب تبعّض صقفه برای بایع می‌شود و کل موردی که از این قبیل باشد برای مشتری الرد ساقطٌ و الارش ثابت.

مرحوم شیخ در توضیح این مسأله تبعّض صفقه را چهار قسم کرده است:

تارة این است که تبعض صفقه از ناحیه أحد العوضین یعنی مثمن و ثمن لازم می‌آید، یعنی اگر مشتری به واسطۀ عیب رد بکند بعض از مبیع به بایع رسیده است، تمام آنچه را که فروخته است به بایع نرسیده است. مثلاً موردی که تبعّض از ناحیۀ مثمن باشد، زید کتاب رسائل و مکاسب را به مشتری فروخته است، ثمّ تبیّن که کتاب رسائل معیوب بوده است، در این مورد مشتری اگر معیوب را برگرداند و سالم را نگه بدارد، اگر در این مورد قائل شدیم که ردّ المعیوب جائز است. نتیجه آن این می‌شود که: رسائل فروشنده به او رسیده است، مکاسب فروشنده به او نرسیده است، پس تمام آنچه را که از فروشنده انتقال به مشتری داده شده بود به فروشنده نرسیده است.

قسم دوم این است که: تبعض صفقه به واسطۀ تعدّد فروشنده بوده است. مثلاً زید و عمر پنجاه من گندم به خالد فروخته‌اند، بیست و پنج من از گندم‌ها معیوب بوده است، خالد بیست و پنج من که سهم زید بوده می‌خواهد رد بکند و بیست و پنج من دیگر آن که سهم عمر بوده می‌خواهد نگه دارد.

اگر ما قائل به جواز رد شدیم در این مورد تبعّض صفقه شده است، چون صفقه پنجاه من بوده است، بیست و پنج من آن به فروشنده برنگشته است که این تبعّض به واسطه تعدد بایع بوده است.

قسم سوم این است که: تبعّض صفقه از ناحیۀ تعدّد مشتری به وجود آمده است، بایع و مبیع واحد است و لکن تعدّد مشتری موجب تبعّض صفقه علی البایع می‌شود. مثلاً زید مکاسب خودش را به عمر و خالد فروخته است، ثمّ تبیّن که مکاسب معیوب بوده است، عمر می‌گوید این بیع را می‌خواهم فسخ کنم، خالد می‌گوید این بیع را فسخ نمی‌کنم.

اگر ما قائل به جواز رد شدیم نصف از مکاسب به ملک فروشنده برمی‌گردد و نصفدیگر به ملک فروشنده برنگشته است، فعلیه جواز رد موجب تبعّض صفقه شده است.

قسم چهارم این است که: بایع واحد بوده است و مشتری واحد بوده است، مبیع چه اینکه واحد یا متعدّد باشد به دو قیمت فروخته شده است، مثلاً زید پنجاه کیلو گندم و پنجاه کیلو برنج در عقد واحد به قیمت دویست تومان و هزار تومان فروخته است، زید این صد کیلو برنج و گندم را به هزار و دویست تومان به آن تفصیل فروخته است، عمر مشتری فهمید که گندم معیوب بوده است تصمیم گرفته که گندم را به فروشنده بدهد و برنج سالم را نگه بدارد، تبعاً تبعّض صفقه بر بایع شده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این مورد چهارم را از محل بحث اسقاط کنید، برای اینکه در قسم چهارم لا شبهه به اینکه به واسطه تعدّد مبیع، تعدد عقد شده است و تبعض صفقه در این مورد مانعی ندارد چون در واقع تبعض صفقه نشده است چون دو عقد است.

پس یقع الکلام در اقسام ثلاثه و اینکه در کدامیک از اقسام ثلاثه فرمایش علامه صحیح است.

فعلاً کلام در قسم اول اقسام می‌باشد، یعنی موردی که منشأ تبعض از ناحیۀ ردّ بعض از مبیع دون بعض باشد. تعدد به واسطۀ أحد العوضین باشد، آیا در این مورد یجوز للمشتری رد معیوب أم لا؟

ظاهراً بالاتفاق در این مورد برای مشتری رد معیوب جایز نمی‌باشد، ادله‌ای که برای عدم جواز رد ذکر شده است سه دلیل می‌باشد:

دلیل اول آن عبارت از اجماع می‌باشد.

دلیل دوم آن این است که تبعض صفقه برای بایع ضرر است به حکم قاعدۀ لا ضرر ردّ معیوب جایز نمی‌باشد و ما نحن فیه از قبیل آنچه که در مرسله جمیل واقع شده است و آنچه در کلام فقها واقع شده می‌باشد، فعلیه چون تبعض صفقه موجب ضرر بر بایع است به حکم قاعده لا ضرر ردّ معیوب جایز نمی‌باشد.

در این دلیل دوم صاحب جواهر اشکالی کرده است، حاصل آن این است که قاعدۀ لا ضرر در این مورد مانع از جواز رد برای مشتری نمی‌باشد، جهت آن این است که ما استناداً به قاعدۀ لا ضرر برای فروشنده اثبات جواز الفسخ می‌کنیم، به قاعده لا ضرر لزوم بیع از فروشنده برداشته می‌شود پس از فسخ به واسطه آن مبیع سالم نیز به ملک فروشنده برمی‌گردد، پس مانعی ندارد که خریدار جواز فسخ داشته باشد و ضرر بر بایع هم به واسطه جواز فسخ برای او جبران شود.

مرحوم شیخ انصاری اشکال صاحب جواهر را بر دلیل دوم قبول ندارد. بیان ذلک اگر فروشنده در این مورد جواز فسخ داشته باشد، معنای آن این می‌شود که جنس سالم را از خریدار می‌تواند بگیرد یعنی خریدار سلطنت بر این مبیع سالم ندارد.

پس اگر برای مشتری ردّ معیوب جایز باشد معنای آن این است که مشتری سلطنت بر جنس سالم دارد من ناحیه أخری جواز فسخ برای بایع یعنی مشتری سلطنت بر جنس سالم نداشته است، پس بهتر است من اول الأمر بگویید که مشتری سلطنت بر جنس سالم ندارد یا کل را رد کند یا جواز أخذ أرش داشته باشد.

پس شما نمی‌توانید رد را برای مشتری ثابت کنید و دفع ضرر بایع را به واسطه جعل خیار کنید، چون معنای آن این است که مشتری بر جنس سالم هم سلطنت داشته باشد و هم نداشته باشد و هذا لا یمکن.

دلیل سوم برای اثبات عدم جواز رد معیوب فرمایشی است که صاحب جواهر فرموده است، حاصل آن این است که دلیل خیار ظهور در این دارد که در صورتی که مبیع معیوب باشد مشتری تمام آن مبیع را می‌تواند برگرداند، دلیل خیار دلالت بر ثبوت خیار نسبت به اجزای مبیع ندارد.

دلیل خیار حق ردّ برای مشتری در کل از مبیع را ثابت می‌کندو بناء علی هذا مبیع شما در مورد بحث رسائل و مکاسب بوده است ادله خیارات ظهور در ردّ جمیع مبیع دارد که رسائل و مکاسب باشد، لذا نسبت به ردّ معیوب به تنهایی دلیل نداریم.

ثمّ إنّ صريح المبسوط: أنّه لو رضي البائع بأخذه (بایع) معيوباً لم يجز مطالبته بالأرش. وهذا أحد المواضع التي أشرنا في أوّل المسألة إلى تصريح الشيخ فيها بأنّ الأرش مشروطٌ باليأس من الردّ، وينافيه إطلاق الأخبار في أخذ الأرش.

تنبيه:

ظاهر التذكرة والدروس: أنّ من العيب المانع من الردّ بالعيب القديم تبعّض الصفقة على البائع.

وتوضيح الكلام في فروع هذه المسألة: أنّ التعدّد المتصوَّر فيه التبعّض إمّا في العوض ثمناً كان أو مثمناً وإمّا في البائع، وإمّا في المشتري.

فالأوّل (تعدد در ناحیه احد العوضین): كما إذا اشترى شيئاً واحداً أو شيئين بثمنٍ واحدٍ من مشترٍ واحدٍ فظهر بعضه معيباً، وكذا [لو] باع شيئاً بثمنٍ، فظهر بعض الثمن معيباً.

والثاني (تعدد در بایع): كما إذا باع اثنان من واحدٍ شيئاً واحداً فظهر معيباً، وأراد المشتري أن يردّ على أحدهما نصيبه دون الآخر.

والثالث (تعدد در مشتری): كما إذا اشترى اثنان من واحدٍ شيئاً فظهر معيباً، فاختار أحدهما الردّ دون الآخر، وألحق بذلك الوارثان لمشترٍ واحدٍ للمعيب.

وأمّا التعدّد في الثمن: بأن يشتري شيئاً واحداً بعضَه بثمنٍ وبعضَه الآخر بثمنٍ آخر، فلا إشكال في كون هذا عقدين، ولا إشكال في جواز التفريق بينهما (دو عقد).

أمّا الأوّل (تبعض صفقه به واسطه تعدد در احد العوضین باشد): فالمعروف أنّه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الردّ، بل الظاهر المصرَّح به في كلمات بعضٍ الإجماع عليه؛ لأنّ المردود إن كان جزءاً مشاعاً من المبيع الواحد فهو (مبیع) ناقصٌ من حيث حدوث الشركة، وإن كان معيّناً فهو ناقص من حيث حدوث التفريق فيه، وكلٌّ منهما نقصٌ يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح، فهو أولى بالمنع عن الردّ من نسيان الدابّة الطحن.

وهذا الضرر وإن أمكن جبره بخيار البائع نظير ما إذا كان بعض الصفقة حيواناً فردّه المشتري بخيار الثلاثة إلاّ أنّه يوجب الضرر على المشتري؛ إذ قد يتعلّق غرضه بإمساك الجزء الصحيح. ويدلّ عليه النصّ المانع عن الردّ بخياطة الثوب والصبغ، فإنّ المانع فيهما ليس إلاّ حصول الشركة [في الثوب] بنسبة الصبغ والخياطة لا مجرّد تغيّر الهيئة؛ ولذا لو تغيّر بما يوجب الزيادة كالسِّمَن لم يمنع عن الردّ قطعاً.

وقد يستدلّ بعد ردّ الاستدلال بتبعّض الصفقة بما ذكرناه مع دفعه (رد) (دلیل سوم:) بظهور الأدلّة في تعلّق حقّ الخيار بمجموع المبيع لا كلّ جزءٍ منه؛ لا أقلّ من الشكّ؛ لعدم إطلاقٍ موثوقٍ به، والأصل اللزوم.