مشهور فرموده‌اند: در صورتی که عیب جاریه حامله بودن او باشد، مشتری درصورتی که وطی کرده باشد به واسطه عیبی که عبارت از حامله بودن می‌باشد می‌تواند جاریه را به فروشنده برگرداند. یعنی خصوص این مورد از تحت ادلّه‌ای که می‌گوید الوطی مانع عن الرد استثنا شده است ودر این مورد وطی مانع از رد نمی‌باشد.

در قبال مشهور جماعتی از محققین مثل اسکافی و علامه و شیخ طوسی و صاحب ریاض و... این استثنا را قبول ندارند، یعنی می‌فرمایند: کما اینکه جاریه اگر کور باشد وطی مانع از ردّ است کذلک در موردی که بیع صحیح باشد اگر جاریه حامله باشد وطی جاریه مانع از ردّ به خیار عیب می‌باشد، پس وطی مطلقاً مانع از رد می‌باشد، و روایات مورد استدلال دلالت ندارند.

توضیح ذلک: زید که جاریه را خریده است و جاریه حامله بوده است تارة این است که حمل جاریه از سیّد خودش بوده است و جاریه أمّ ولد شده است. در این مورد زید که جاریه را خریده است واجب است بر او که جاریه را به فروشنده برگرداند چون بیع باطل بوده است و بیع أمّ ولد جایز نمی‌باشد. پس در این مورد تخصّصاً از تحت خیار عیب خارج است، چون خیار عیب در مورد بیع صحیح است و در این مورد بیع نبوده است.

و أخری این است که جاریه حامله از غیر سیّد خودش بوده است که در اینجا زید به واسطۀ وطی جاریه نمی‌تواند به واسطه عیب جاریه را ردّ کند.

و این محققین کلّ روایت را حمل بر صورت أولی کرده‌اند، یعنی موردی که حمل جاریه به واسطۀ سیّد خودش بوده است که ذکرنا آن مورد از محلّ بحث خارج است.

مرحوم شیخ این استثناء را قبول ندارند:

اولاً دلیل بر عدم صحّت این استثناء برای این است که شما اگر از روایات حکم هر دو صورت را استفاده بکنید، یعنی بگویید در صورتی که حمل از مولا باشد یجب الرد ودر صورتی که از غیر مولا باشد یجوز الرد.

پنج اشکال وارد می‌شود: اولاً شما باید در این روایات یکی از دو خلاف ظاهر را مرتکب شوید یا بگویید روایات اختصاص به موردی دارد که حمل از غیر مولا بوده است، یا باید از ظهور روایات در وجوب ردّ دست بردارید و به این ظاهر عمل نکنید، چون جملۀ خبریّه در این روایات در مقام انشاء وجوب رد می‌باشد، پس این روایات دلالت دارد که بر زید مشتری واجب است که جاریه را به فروشنده برگرداند. تبعاً در موردی که مشتری خیار عیب دارد جواز الرد دارد لا وجوب الرد.

بناء علی هذا از ظهور روایات در وجوب رد در صورت ثانیه باید رفع ید بشود و رفع ید از این ظاهر قرینه می‌خواهد.

یا اینکه خلاف ظاهر دیگری مرتکب شوید که بگویید گرچه روایات ظهور بر مطلق حمل دارد و لکن اطلاق این روایات مقیّد می‌شود در صورتی که حمل از غیر فروشنده باشد و مشتری وطی کرده باشد بر مشتری رد واجب می‌باشد.

بنا بر این فرض خلاف ظاهر از ناحیه ظهور روایات در وجوب مرتکب نشده‌اید چون روایات ظهور در وجوب نداشته است، چون این جمله خبریه به منزلۀ امروارد در مقام توهّم حظر است که ظهور در وجوب ندارد، چون در روایات آمده است الوطی مانع عن الرد. در این روایات که آمده است یجب الرد این در مقام توهّم حظر است.

لذا باید یکی از خلاف ظاهرها را مرتکب شوید یا رفع ید از وجوب یا حمل اطلاق بر مورد خاص.

لذا اگر روایات صورت اولی را بگوید خلاف ظاهر مرتکب نشده‌اید و اگر هر دو صورت را بگوید خلاف ظاهر مرتکب شده‌اید.

اشکال دوم بر فرمایش مشهور و اینکه روایات هر دو صورت را می‌گوید این است: طبق این روایات در صورت دوم دادن أرش وطی برمشتری واجب می‌شود و این برخلاف یک قاعدۀ فقهیّه است که کسی که أمه را مالک شده است در مقابل استفاده از أمۀ خودش پول نباید یدهد. در صورت دوم مشتری أمه را مالک بوده است. استفاده مشتری از ملک خودش شده است، کیف یمکن پرداخت غرامت در مقابل استفاده از ملک خویش؟

و اما اگر روایات اختصاص به صورت اولی داشته باشد، این اشکال وارد نیست چون وطی ملک فروشنده را کرده که غرامت دارد. إلا أن یقال که روایات صورت دوم را می‌گوید و مخالفت با قاعده هم نشده است که بگوییم از فسخ کشف می‌شود که از زمان عقد مشتری مالک نبوده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این مخالف با قاعده‌ای دیگر است که می‌گویند فسخ ملکیّت از حین الفسخ را از بین می‌برد لا من حین العقد.

علی کل حال باید مخالفت با یکی از قواعد را بکنید لذا بهتر این است که صورت اولی را بگویید.

اشکال سوم بر فرمایش مشهور این است که: اگر شما در صورت ثانیه بگویید برای مشتری رد جاریه جایز می‌باشد با دو طائفه از ادلّه مخالفت کردید:

طائفۀ اولی ادله‌ای است که می‌گوید (التصرف مانع عن الرد).

طائفه دوم چهار روایت است که می‌گوید: (الوطي مانع عن الرد).

پس بهتر این است که بگویید روایات اختصاص به صورت أولی دارد.

اشکال چهارم این است: این روایات خصوصاً مرسله ابن ابی عمیر ظهور دارد که جاریه‌ای که فروخته شده است وحمل آن از بایع بوده است و این جاریه أم ولد بوده است، چون در این روایت سخن از جهل فروشنده به حامله بودن به وجود آمده است فروشنده جاهل باشد یا عالم در باب أم ولد تفاوت دارد و إلا اگر از غیر بایع باشد هیچ اثری ندارد و یؤیّد ما ذکرنا امام علیه السلام وقتی جاریه را برمی‌گرداند لباس‌هایی به او بپوشاند، اینکه امام علیه السلام فرمود لباس بپوشاند نه أرش بدهد، ظهور در این مورد دارد که حمل از مولا بوده است، لذا دلیلی بر صورت ثانیه ندارید، مقتضای روایات این است که (الوطي مانع عن الرد).

اشکال پنجم این است: کسی که جاریه را وطی کرده است از درون او که حاملگی است اطلاع پیدا کرده است یقیناً تصرّفی در او کرده است لذا جواز ردّ در صورت ثانیه منافات با ادله‌ای که می‌گوید التصرف مسقط عن الرد دارد و اگر حمل بر صورت اولی بشود هزار تصرّف هم بکند چون بیع أم ولد باطل است باید برگرداند.

پس روایات اختصاص به صورت أولی دارد، در صورت ثانیه دلیل بر جواز رد نداریم، پس الوطی مانع عن الرد تخصیص نخورده است.

وثانیاً لو سلّمنا که این روایات هر دو صورت را بگوید، نسبت بین این روایات با ادله‌ای که می‌گوید (الوطي مانع عن الرد) عموم و خصوص من وجه است، عیب جاریه اگر کوری باشد ماده افتراق ازادله‌ای که می‌گوید (الوطي مانع عن الرد)، عیب جاریه اگر حمل باشد و آن حمل از فروشنده باشد مادۀ افتراق از ادله‌ای که می‌گوید در زمینه حمل (الوطي ليس بمانع) مانع اجتماع جاریه‌ای است که حامله بود، و حمل از غیر مولا بوده است که محل اختلاف است باید رجوع به مرجّحات شود حداقل وجوه متقدّمه مرجح ادله مانعه خواهد شد.

وثالثاً بفرماید مرجّح وجود ندارد قانون تساقط است، تبعاً مرجح یا رجوع به ادله‌ای که می‌گوید (التصرف مانع عن الرد) می‌کنیم در نتیجه حق رد ندارد، یا رجوع به ادله‌ای می‌کنیم که می‌گوید: (ان كان الثوب قائماً بعينه يجوز الرد) یا رجوع به استصحاب جواز رد می‌کنیم.

نتیجه اینکه مرحوم شیخ می‌فرماید: به واسطه سه دلیل مدعای مشهور ناتمام است و الوطی مانعٌ عن الرد و استثنای مشهور صحیح نبوده است.

خلافاً للمحكيّ عن الإسكافي (در صورت دوم) فحكم بالردّ مع كون الحمل من المولى؛ لبطلان بيع أُمّ الولد، حيث قال: فإن وجد في السلعة (کالا) عيباً كان عند البائع وقد أحدث المشتري في السلعة ما لا يمكن ردّها (سلعه) إلى ما كانت عليه قبله كالوطء للأمة أو القطع للثوب أو تلف السلعة بموتٍ أو غيره كان للمشتري فضل ما بين الصحّة والعيب دون ردّها (سلعه به بایع)، فإن كان العيب ظهور حملٍ من البائع وقد وطأها المشتري من غير علمٍ بذلك، كان عليه (مشتری) ردّها (امه) ونصف عشر قيمتها (امه)، انتهى.

واختاره في المختلف: وهو ظاهر الشيخ في النهاية حيث قال: فإن وجد بها عيباً بعد أن وطأها لم يكن له ردّها وكان له أرش العيب خاصّةً، [اللهمّ] إلاّ أن يكون العيب من حَبَلٍ فيلزمه ردّها على كلّ حالٍ وطأها أو لم يطأها ويردّ معها إذا وطأها نصف عشر قيمتها (امه)، انتهى.

ويمكن استفادة هذا من إطلاق المبسوط القولَ بمنع الوطء من الردّ؛ فإنّ من البعيد عدم استثناء وطء الحامل وعدم تعرّضه (شیخ) لحكمه (وطی حامل) مع اشتهار المسألة في الروايات وألسنة القدماء.

وقال في الوسيلة: إذا وطأ الأمة ثمّ علم بها عيباً لم يكن له (مشتری) ردّها، إلاّ إذا كان العيب حملاً وكان حرّا، فإنّه وجب عليه ردّها (امه) ويردّ معها نصف عشر قيمتها، وإن كان الحمل مملوكاً لم يجب ذلك، انتهى. وظاهر الرياض اختيار هذا القول.

أقول: ظاهر الأخبار المتقدّمة في بادئ النظر وإن كان ما ذكره المشهور، إلاّ أنّ العمل على هذا الظهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوهٍ:

أحدها (وجوه): من حيث مخالفة ظهورها (اخبار) في وجوب ردّ الجارية أو تقييد الحمل بكونه من غير المولى، حتّى تكون الجملة الخبريّة واردةً في مقام دفع توهّم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدّمة المانعة من ردّ الجارية بعد الوطء؛ إذ لو بقي الحمل على إطلاقه لم يستقم دعوى وقوع الجملة الخبريّة في مقام دفع توهّم الحظر؛ إذ لا منشأ لتوهّم حظر ردّ الحامل حتّى أُمّ الولد، فلا بدّ إمّا من التقييد، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبريّة.

الثاني: مخالفة لزوم العُقر على المشتري لقاعدة: «عدم العُقْر في وطء الملك»، أو قاعدة: «كون الردّ بالعيب فسخاً من حينه»، لا من أصله.

الثالث: مخالفته (قول مشهور) لما دلّ على كون التصرّف عموماً والوطء بالخصوص مانعاً من الردّ.

الرابع: أنّ الظاهر من قول السائل في مرسلة ابن أبي عمير المتقدّمة: «رجلٌ باع جاريةً حُبلى وهو لا يعلم» وقوع السؤال عن بيع أُمّ الولد، وإلاّ لم يكن لذكر جهل البائع في السؤال فائدةٌ. ويشير إليه (سوال از بیع ام الولد بوده است) ما في بعض الروايات المتقدّمة من قوله: «يكسوها»، فإنّ في ذلك إشارةً إلى تشبّثها (ام ولد) بالحرّية للاستيلاد، فنسب الكسوة إليها تشبيهاً بالحرائر، ولم يصرّح ب «العُقْر» الذي هو جزءٌ من القيمة.

الخامس: ظهور هذه الأخبار في كون الردّ بعد تصرّف المشتري في الجارية بغير الوطء من نحو «اسقني ماءً» أو «أغلق الباب» وغيرهما ممّا قلّ أن تنفكّ عنه (تصرف) الجارية، وتقييدها بصورة عدم هذه التصرّفات تقييدٌ بالفرض النادر، وإنّما دعي إلى هذا التقييد في غير هذه الأخبار ممّا دلّ على ردّ الجارية بعد مدّةٍ طويلة الدليل الدالّ على اللزوم بالتصرّف. لكن لا داعي هنا لهذا التقييد، إذ يمكن تقييد الحمل بكونه (حمل) من المولى لِتَسلم الأخبار عن جميع ذلك، وغاية الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دلّ على منع الوطء عن الردّ بالعموم من وجهٍ، فيبقى ما عدا الوجه الثالث مرجِّحاً لتقييد هذه الأخبار.

ولو فرض التكافؤ بين جميع ما تقدّم وبين إطلاق الحمل في هذه الأخبار أو ظهور اختصاصه (حمل) بما لم يكن من المولى، وجب الرجوع إلى عموم ما دلّ على أنّ إحداث الحدث مسقطٌ؛ لكونه رضاً بالبيع، ويمكن الرجوع إلى ما دلّ على جواز الردّ مع قيام العين.

نعم، لو خُدش في عموم ما دلّ على المنع عن الردّ بمطلق التصرّف وجب الرجوع إلى أصالة جواز الردّ الثابت قبل الوطء لكن يبقى لزوم العُقْر ممّا لا دليل عليه إلاّ الإجماع المركّب وعدم الفصل بين الردّ والعُقر، فافهم.