نظریه مشهور این است در موردی که عیب جاریه حامله بودن آن باشد و مشتری وطی کرده باشد، در این مورد وطی مانع از ردّ جاریه به فروشنده نمی‌باشد. غاية الأمر در صورتی که جاریه را به مالک برگرداند نصف عشر از قیمت جاریه را به فروشنده باید بدهد. مثلاً اگر قیمت جاریه هزار تومان بوده است پس از ردّ جاریه پنجاه تومان مشتری به فروشنده باید بدهد.

در این رابطه یعنی آنچه را که باید مشتری بدهد فتواءً مورد اختلاف است و روایات در این زمینه پنج طائفه می‌باشد:

طائفۀ اولی از روایات و مقتضای اجماع فقها این است که در این مورد نصف عشر بدهد.

طائفه دوم از روایات مثل روایت عبدالملک بن عمر این است که مشتری عشر قیمت جاریه را به فروشنده بدهد.

طائفه سوم که مرسلۀ مرحوم کلینی باشد مفاد آن این است که اگر جاریۀ حامله بکر بوده است عشر قیمت را بدهد و اگر جاریه ثیّبه بوده مشتری نصف عشر را بدهد.

طائفه چهارم مضمون آنها این است که مشتری چیزی به فروشنده بدهد و آن چیز مشخص نشده است.

طائفه پنجم روایاتی است که می‌گوید مشتری جاریه را لباس بپوشاند و به بایع برگرداند.

فإذن بین روایات تعارض مستقرّ است. مرحوم شیخ می‌فرماید: طائفه پنجم حمل بر طائفه اولی و ثانیه می‌شود. می‌گوییم مراد امام علیه السلام این بوده است پارچه‌ای را به جاریه بپوشاند که قیمت آن پارچه عشر قیمت جاریه یا نصف عشر قیمت جاریه باشد. پس طائفه پنجم به طائفه اولی وثانیه برمی‌گردد.

کما اینکه طائفه رابعه با سایر طوائف معارضه ندارد، برای اینکه طائفه رابعه مخالف با اجماع می‌باشد از این جهت طائفه رابعه از میدان معارضه خارج می‌شود.

فعلیه باقی می‌ماند جمع بین طوائف ثلاثه، که جمع آن این طور است که گفته شود: اگر جاریه ثیّبه بوده است نصف عشر به فروشنده بدهد و اگر جاریه باکره بوده است عشر قیمت آن را به فروشنده بدهد. دلیل بر این نحو از جمع:

اولاً طائفه اولی و اجماع گفته بشود که نظر به متعارف داشته است و متعارف و اغلب این است که زن حامله باکره نمی‌باشد فإذن طائفه اولی و اجماع که نصف عشر گفته است اختصاص به جاریه ثیّبه و غیره باکره پیدا می‌کند. پس طائفه اولی و اجماع حکم جاریه باکره را بیان نکرده است.

کما اینکه طائفه دوم که در این طائفه کلمۀ عشر بوده است و نگوییم که کلمه (نصف) از سر کلمۀ (عشر) حذف شده است کما ادّعاه بعض المحققین، این طائفه حمل می‌شود بر موردی که جاریه باکره بوده است.

پس تعارض بین روایات برداشته می‌شود.

مطلب دوم این است که: اگر جاریه عیب آن حاملگی بوده است و مشتری وطی در دبر کرده است، آیا در این مورد رد ثابت است یا خیر؟ دواحتمال وجود دارد:

احتمال اول این است که الرد ثابتٌ چون روایات می‌گوید در این فرض وطی جاریه مانع از رد نمی‌باشد و وطی جاریه در این مورد صادق است، فعلیه مشتری می‌تواند جاریه را به واسطۀ عیب آن که حامله بودن باشد به فروشنده برگرداند.

احتمال دوم این است که: در این مورد ردّ جاریه جایز نباشد چون عمومات ما می‌گوید هر تصرّفی مسقط ردّ می‌باشد، وطی در دبر تصرّف است، پس مقتضای عمومات این است که تصرّف موجب سقوط جواز ردّ می‌باشد. قدر متیقّن مخالفت از عمومات وطی در قبل جاریه است که مانع از ردّ نمی‌باشد. وطی که مخالف با فطرت باشد که وطی در دبر باشد ادله الوطی لیس بمانعٍ آن را شامل نمی‌شود، لذا مقتضای التصرف مسقطٌ این است که ردّ جایز نمی‌باشد.

مطلب سوم این است: تقبیل و لمس جاریه مانع از جواز ردّ به عیب حاملگی است یا خیر؟

در این مسأله دو احتمال وجود دارد:

یک احتمال این است که با لمس و تقبیل ردّ جاریه جایز نمی‌باشد چون هذا تصرّف و کل تصرّف مسقط للرّد، و مور نص عدم مانعیّت وطی می‌باشد و تقبیل خارج از مورد نص است. فعلیه مشتری حق گرفتن أرش دارد.

احتمال دوم این است که در این مورد ردّ جاریه به فروشنده جایز باشد از باب اینکه چون که صد آمد نود هم پیش ماست، چون وطی که مشتمل بر تقبیل و لمس مانع از ردّ نمی‌باشد، پس تقبیل و لمس مجرّد به طریق أولی مانع نمی‌باشد.

مطلب چهارم این است: اگر مشتری عالم باشد که جاریه حامله است و مع ذلک وطی کرده است، آیا این وطی مانع از رد می‌باشد یا خیر؟

می‌فرماید: مقتضای اطلاق روایات این است که این وطی مانع از رد نمی‌باشد و لکن ظاهر نصوص این است که در مورد علم وطی مانع است.

چهارمین مسقط خیار عیب، حدوث عیب نزد مشتری است.

حیوانی که یک چشمش کور بوده، حال نزد مشتری چشم دیگرش کور شده است، عیب جدیدی حادث شده است. حدوث عیب در مبیع مانع از جواز ردّ مبیع به فروشنده است و خریدار فقط حق أخذ أرش دارد.

توضیح ذلک: عیب حادث سه فرض دارد:

فرض اول این است که عیب حادث بعد از عقد و قبل از قبض باشد. مثلاً عقد در ساعت ۸ صبح واقع شده است، قبض مبیع در ساعت ۱۰ بوده است، در ساعت ۹ چشم دوم گاو کور شده است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: لا شبهه به اینکه عیب حادث گر چه در ملک مشتری شده است و لکن این عیب مانع از ردّ به عیب سابق نمی‌باشد، چون (كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) و بما اینکه ضمان این عیب حادث بر عهده بایع است لا وجه به اینکه جواز رد به عیب سابق به قوّت خود باقی مانده است، بلکه لنا أن نقول که دو جواز ردّ آمده است.

فرض دوم این است که: عیب حادث بعد از عقد و بعد از قبض و در زمان خیار مشتری آمده است. مثلاً فرض کنید در مثالی که عرض شد مشتری از ساعت ۸ تا ساعت ۱۲ خیار شرط داشته است، و چشم دوم گاو در ساعت ۱۱ کور شده است، در اینجا عیب حادث بعد العقد و بعد القبض و فی زمان الخیار.

مرحوم شیخ می‌فرماید: حدوث عیب مانع از جواز ردّ نمی‌شود. یعنی مشتری می‌تواند به عیب سابق گاو را به فروشنده برگرداند.

پس در این دو فرض حدوث عیب از مسقطات خیار عیب نمی‌باشد.

ثمّ إنّ المحكيّ عن المشهور إطلاق الحكم بوجوب ردّ نصف العشر، بل عن الانتصار والغنية: الإجماع عليه. إلاّ أن يدّعى انصراف إطلاق الفتاوى ومعقد الإجماع كالنصوص إلى الغالب: من كون الحامل ثيّباً، فلا يشمل فرض حمل البكر بالسَّحق أو بوطء الدُّبُر؛ ولذا ادّعى عدم الخلاف في السرائر على اختصاص نصف العشر بالثيّب وثبوت العشر في البكر.

بل معقد إجماع الغنية بعد التأمّل موافقٌ للسرائر أيضاً، حيث ذكر في الحامل: أنّه يردّ معها نصف عشر قيمتها على ما مضى بدليل إجماع الطائفة. ومراده بما مضى كما يظهر لمن راجع كلامه ما ذكره سابقاً مدّعياً عليه الإجماع: من أنّه إذا وطأ المشتري في مدّة خيار البائع ففسخ يردّ معها (جاریه) العشر إن كانت بكراً ونصف العشر إن كانت ثيّباً. وأمّا الانتصار فلا يحضرني حتّى أُراجعه؛ وقد عرفت إمكان تنزيل الجميع على الغالب.

وحينئذٍ فتكون مرسلة الكافي المتقدّمة بعد انجبارها بما عرفت من السرائر والغنية دليلاً على التفصيل في المسألة، كما اختاره (تفصیل را) جماعةٌ من المتأخّرين، مضافاً إلى ورود العشر في بعض الروايات المتقدّمة المحمولة على البكر، إلاّ أنّه بعيدٌ؛ ولذا نسبه الشيخ قدس‌سره إلى سهو الراوي في إسقاط لفظ «النصف»، وفي الدروس: أنّ الصدوق ذكرها (روایت را) بلفظ «النصف».

وأمّا ما تقدّم ممّا دلّ على أنّه يردّ معها (جاریه) شيئاً، فهو بإطلاقه خلاف الإجماع، فلا بدّ من جعله وارداً في مقام ثبوت أصل العُقر لا مقداره.

وأمّا ما دلّ على أنّه يكسوها، فقد حمل على كسوةٍ تساوي العشر أو نصفه، ولا بأس به في مقام الجمع.

ثمّ إنّ مقتضى الإطلاق جواز الردّ ولو مع الوطء في الدُّبُر، ويمكن دعوى انصرافه (اطلاق) إلى غيره (دبر)، فيقتصر في مخالفة العمومات على منصرف اللفظ. وفي لحوق التقبيل واللمس بالوطء وجهان: (رد جایز نیست:) من الخروج عن مورد النصّ، (رد جایز است:) ومن الأولويّة (از عدم مانع بودن وطی از رد).

ولو انضمّ إلى الحمل عيبٌ آخر، فقد استشكل في سقوط الردّ بالوطء: من صدق كونها (جاریه) معيبةً بالحمل، وكونها (جاریه) معيبةً بغيره (حمل).

وفيه: أنّ كونها (جاریه) معيبةً بغير الحمل لا يقتضي إلاّ عدم تأثير ذلك العيب في الردّ مع التصرّف، لا نفي تأثير عيب الحمل.

ثمّ إنّ صريح بعض النصوص والفتاوى وظاهر باقيها اختصاص الحكم بالوطء مع الجهل بالعيب، فلو وطأ عالماً به سقط الردّ. لكن إطلاق كثيرٍ من الروايات يشمل العالم.

الرابع من المسقطات: حدوث عيبٍ عند المشتري.

وتفصيل ذلك: أنّه إذا حدث العيب بعد العقد على المعيب، فإمّا أن يحدث قبل القبض، وإمّا أن يحدث بعده في زمان خيارٍ يضمن فيه البائع المبيع أعني خيار المجلس والحيوان والشرط وإمّا أن يحدث بعد مضيّ الخيار. والمراد بالعيب الحادث هنا هو الأخير.

وأمّا الأوّل: فلا خلاف ظاهراً في أنّه لا يمنع الردّ، بل في أنّه هو كالموجود قبل العقد حتّى في ثبوت الأرش فيه (عیب قبل از عقد)، على الخلاف الآتي في أحكام القبض.

وأمّا الحادث في زمن الخيار: فكذلك لا خلاف في أنّه غير مانعٍ عن الردّ، بل هو سببٌ مستقلٌّ موجبٌ للردّ، بل الأرش على الخلاف الآتي فيما قبل القبض بناءً على اتّحاد المسألتين، كما يظهر من بعضٍ.