راه دوم برای اثبات بطلان بیع در مورد تخلّف وصف این است که گفته شده است: گر چه در مورد تخلّف وصف موضوع با معقود علیه تغایر ندارد ولی بطلان آن از این جهت است که رضای به معامله در این مورد مفقود می‌باشد، یعنی آنچه را که خریدار به آن راضی شده است وجود خارجی ندارد و آنچه را که در خارج موجود است خریدار به آن راضی نبوده است و رضایت متعاقدین یکی از شرایط صحّت معامله می‌باشد، پس بطلان بیع به واسطۀ مغایرت موجود با ما وقع علیه العقد نمی‌باشد، بلکه به واسطۀ از بین رفتن رضای به بیع می‌باشد.

اما اینکه ادعا کردیم که در ما نحن فیه رضای مشتری وجود ندارد دلیل آن این است که: مشتری راضی به خرید گوسفند چاق بوده است، الآن که گوسفند لاغر می‌باشد پس مشتری به این گوسفند لاغر راضی نمی‌شود، ما تعلّق به الرضا گوسفند چاق بوده است و ما هو موجود گوسفند لاغر است، متعلّق رضا نمی‌باشد، و (إلا أن تكون تجارة عن تراض) می‌گوید تجارت بدون رضایت باطل است.

از این طریق دوم دو جواب داده شده است:

جواب اول این است که: مستدلّ به این طریق، اوصافی که نسبت به مبیع خارجی (اوصاف عرضیه) داده است را اشتباه با سه رقم دیگر از اوصاف کرده است. مثلاً ما نحن فیه مبیع شما موجود خارجی است که این عبد است، وصف در این مبیع کتابت بوده است که این کتابت از اوصاف عرضیه عبد می‌باشد، در ما نحن فیه از خصوصیّات فرد است، از خصوصیّات موجود خارجی است، از اوصاف عارضۀ بر ذات است اشتباه شده است با وصف عرضی و ذاتی در باب کلیّات و وصف ذاتی در امور خارجیه، بر اساس این اشتباه دو نظریه داده شده است که بیع باطل است.

توضیح ذلک: اوصافی که برای مبیع ذکر می‌شوند تارة در مواردی است که مبیع از قبیل کلّی فی الذمه می‌باشد و أخری در مواردی است که مبیع جزئی حقیقی می‌باشد و علی التقدیرین تارة آن وصف از اوصاف ذاتیه یعنی مقوّم ذات می‌باشد و أخری از اوصاف عرضیّه یعنی غیر مقوّم ذات می‌باشد فالاقسام اربعه: قسم اول وصفی است که در مورد کلّی فی الذمه ذکر شده است و از اوصاف ذاتیه می‌باشد مثلاً مشتری ده گوسفند علی نحو کلّی فی الذمه از زید خریده است و آقای زید در مقان تفریغ ذمّه ده تا مرغ تحویل داده است، در این مورد تخلّف وصف شده است، مبیع گوسفند بوده آنچه تحویل داده شده فاقد این وصف می‌باشد کما اینکه وصف کلّی که گوسفند بودن می‌باشد از اوصاف ذاتیه می‌باشد یعنی اگر گوسفند نبود ذات گوسفند تحقّق ندارد. کما اینکه در این مورد بالاتفاق ذکر این وصف تضییقی در دائره مبیع ایجاد کرده است که مبیع عبارت از خصوص گوسفند است نه مرغ و زمین و....

قسم دوم وصفی که ذکر شده کلّی فی الذمه بوده است و از اوصاف عرضیه بوده است، مثل اینکه ده من گندم سفید خریده است، این سفیدی از اوصاف عرضیه مبیع است، کما اینکه این وصف عرضی وصف برای کلّی بوده که ده من گندم در ذمّه بوده است، در این مورد هم ذکر این وصف تضییق در دائره کلّی می‌کند، یعنی مبیع را مقیّد به این وصف می‌کند.

قسم سوم این است که مبیع موجود خارجی بوده است، وصف از اوصاف ذاتیه بوده است مثل اینکه بایع گفته است این عبد در این اتاق را به شما می‌فروشم. مبیع موجود در این اتاق است که جزئی حقیقی است وصف این جزئی حقیقی است، وصف این جزئی حقیقی عبارت از انسان است که مقوّم ذات این موضوع خارجی است. در اینجا بالاتفاق ذکر این وصف خراجی تضییق در دائرۀ مبیع را می‌کند و لذا لو فرض که این موجود در اتاق گاو باشد بیع باطل است.

قسم چهارم این است که: موصوف شما جزئی خارجی می‌باشد وصف شما از اوصاف عرضیه است از قبیل اینکه می‌گوید عبدی که در این اتاق می‌باشد و کاتب است. به شما عبد کاتب را می‌فروشم به صد تومان. در این مورد اگر تخلّف وصف شده است ثمّ تبیّن که عبد بوده ولی وصف کتابت را ندارد در این مورد بالاتفاق البیع صحیحٌ چون این وصف عرضی که کتابت است موجب تغایر موجود با ما وقع علیه العقد نمی‌باشد.

مستشکل به این اشکال می‌کند که: بین این اقسام اربعه فرق گذاشته نشده است، ما نحن فیه از قبیل قسم چهارم که بیع صحیح است و در آن سه قسم بیع باطل است پس عدم فرق بین اقسام اربعه موجب این توهّم و اشتباه شده است.

جواب دوم این است که گفته است: این عبدی که کاتب است می‌فروشم، کلمۀ (این) اشارۀ به موجود خارجی است مقتضای اشاره این است که مبیع مشار الیه بوده است و مقتضای ذکر وصف این است که مبیع عبد کاتب باشد، پس اشاره با وصف تعارض دارد، نظیر این است که بگوید چهار رکعت نماز ظهر به این امام حاضر که زید است اقتدا می‌کنم و تبیّن که امام جماعت عمر بوده است که تعارض بین اشاره و وصف است، پس در ما نحن فیه به واسطۀ تقدم الاشاره علی الوصف بیع صحیح می‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: این گفتار ارتباطی با دلیل مستدل ندارد چون مستدل از ناحیه تغایر ما وقع علیه العقد با موجود خارجی پیش نیامده است، مستدل از ناحیه نبودن رضایت جلو امده است، نبود رضایت در کل اقسام اربعه می‌باشد. در قسم چهارم نیز رضایت وجود ندارد لذا این تفصیلات مشکلی را حل نمی‌کند.

و ثانیاً شما می‌گویید ما نحن فیه از موارد تقدیم الاشاره علی الوصف است، اولاً این مورد از موارد این کبری نمی‌باشد و ثانیاً اگر باشد معنای آن این است که تخلّف وصف مانعی ندارد یعنی وصف کالعدم است، باید بیع لازم باشد وجهی برای آمدن خیار نیست وجهی برای جواز بیع نیست.

قهراً دلیل برای جواز بیع می‌خواهید، دلیل شما این است تخلّف وصف مبیع خارجی موجب بطلان بیع نمی‌شود این همان مطلبی است که ابتدا بیان کردید و گفتیم که مستدل از راه رضایت جلو آمده است. پس تخلّف وصف موجب بطلان بیع نمی‌شود.

نتیجه اینکه گر چه در مورد بحث فقد رضایت است و لکن فقد رضایتی که از ناحیۀ فقد اوصاف باشد ضرر به صحّت بیع نمی‌زند.

مطلب سوم این است که: هر موردی که وصف مقوّم تخلّف پیدا کند بیع باطل است وهر موردی که وصف غیر مقوّم تخلّف پیدا کند بیع صحیح است. إنّما الاشکال در ضابطۀ تشخیص این دو وصف است مثلاً ذکوریّت و انوثیّت در خرید عبد و أمه وصف مقوّم است با اینکه در حقیقت نوعیه واحد است می‌گویند بیع باطل است. اما در گاو و گوسفند نر و مادّه بودن را وصف مقوّم قرار نمی‌دهند لذا می‌گویند بیع صحیح است، لذا تشخیص مصادیق فی غاية الاشکال.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: تشخیص مصادیق و وصف مقوّم و غیر مقوّم را واگذار به عرف می‌کنیم.

مطلب چهارم این است که خیار علی الفور است یا تراخی؟

بالاتفاق این خیار علی الفوریه می‌باشد. جای سؤالی است که منشأ اتفاق علما چیست؟ با اینکه در صحیحه جمیل راهی برای تراخی وجود دارد و آن اطلاق (فله خیار) است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: روایت دلالت بر تراخی ندارد. و مرحوم شیخ می‌فرماید: وجه اتفاق علما در این خیار و اختلاف در بقیه خیارات نسبت به فوریّت و تراخی روشن نیست.

إلاّ أن يقال: إنّ الموجود وإن لم يُعدّ مغايراً للمعقود عليه عرفاً، إلاّ أنّ اشتراط اتّصافه (مبیع) بالأوصاف في معنى كون القصد إلى بيعه (مبیع) بانياً على تلك الأوصاف، فإذا فُقد ما بُني عليه العقد، فالمقصود غير حاصلٍ، فينبغي بطلان البيع؛ ولذا التزم أكثر المتأخّرين بفساد العقد بفساد شرطه (عقد)، فإنّ قصد الشرط إن كان مؤثّراً في المعقود عليه فالواجب كون تخلّفه (شرط) موجباً لبطلان العقد، وإلاّ لم يوجب فساده فساد العقد، بل غاية الأمر ثبوت الخيار.

ومن هنا يظهر: أنّ دفع ما ذكر في وجه البطلان الذي جعله المحقّق الأردبيلي موافقاً للقاعدة، واحتمله العلاّمة رحمه‌الله في النهاية فيما إذا ظهر ما رآه (مبیع را) سابقاً على خلاف ما رآه، بأنّه اشتباه ناشئٌ عن عدم الفرق بين الوصف المعيِّن للكلّيات والوصف المعيِّن في الشخصيات وبين الوصف الذاتي والعرضي، وأنّ أقصى ما هناك كونه من باب تعارض الإشارة والوصف والإشارة أقوى مجازفةٌ لا محصّل لها (کلام).

وأمّا كون الإشارة أقوى من الوصف عند التعارض، فلو جرى فيما نحن فيه لم يكن اعتبارٌ بالوصف، فينبغي لزوم العقد وإثبات الخيار من جهة كونه (وصف) وصفاً لشخصٍ لا مشخّصاً لكلّيٍّ حتّى يتقوّم به، وكونه (وصف) عرضيّاً لا ذاتيّاً إعادةٌ للكلام السابق.

ويمكن أن يقال: إنّ المستفاد من النصوص والإجماعات في الموارد المتفرّقة عدم بطلان البيع بمخالفة الصفة المقصودة الغير المقوّمة للمبيع، سواءً علم القصد إليها (صفت مقصوده) من الخارج أم اشترطت في العقد، كالحكم بمضيّ العقد على المعيب مع عدم القصد إلاّ إلى الصحيح، ومنه المصرّاة. وكالحكم في النصّ والفتوى بتبعّض الصفقة إذا باع ما يملك وما لم يملك وغير ذلك، فتأمّل.

نعم هنا إشكالٌ آخر من جهة تشخيص الوصف الداخل في الحقيقة عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البيع، والخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخيار، فإنّ الظاهر دخول الذكورة والأُنوثة في المماليك في حقيقة المبيع لا في مثل الغنم، وكذا الرومي والزنجي حقيقتان عرفاً، وربما يتغاير الحقيقتان مع كونه (وصف) فيما نحن فيه من قبيل الأوصاف، كما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن على أنّه من الغنم فبان من الجاموس، وكذا لو باعه خلّ الزبيب فبان من التمر. ويمكن إحالة اتّحاد الجنس ومغايرته على العرف وإن خالف ضابطة التغاير المذكورة في باب الربا، فتأمّل.