..... ضامن که زید است با..... که عمر است شرط می‌کند که تا ده روز دیگر اگر از آن ضمان پشیمان کرد حق فسخ کردن عقد ضمان را داشته باشد. این مورد اختلاف شده است که جعل خیار شرط در عقد ضمان صحیح می‌باشد یا خیر؟

جماعتی از محققین می‌فرمایند: جعل خیار شرط در عقد ضمان صحیح نمی‌باشد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اگر قائل شدیم که عقد ضمان به وسیلۀ اقاله قابل به هم زدن می‌باشد جعل خیار شرط در عقد ضمان مانعی ندارد.

مورد پنجم: جعل خیار شرط در عقد رهن می‌باشد. مثلاً زید ده هزار تومان از عمر قرض گرفته است، زید قالی خودش را نزد عمر به رهن می‌گذارد، در ضمن ایجاب عقد رهن می‌گوید به شرط اینکه تا دو ماه دیگر حق داشته باشم که عقد رهن را به هم بزنم و قالی خودم را بتوانم از پیش شما بردارم. عمر مرتهن می‌گوید: (قبلت). در این عقد رهن که راهن در ظرف دو ماه به وسیلۀ شرط برای خودش حق فسخ گذاشته است صحیح می‌باشد یا نه؟

فیه خلافٌ. کسانی که می‌گویند جعل خیار به واسطۀ شرط در عقد رهن صحیح نمی‌باشد دلیل آنها این است می‌گویند: حقیقه الرهن استیثاق است. قالی را گذاشته است که وثیقه ده هزار تومان باشد و اگر جعل خیار کند معنای آن این می‌شود که قالی وثیقه نباشد و این معنا با مقتضای عقد رهن منافات دارد، پس جعل خیار در عقد رهن صحیح نمی‌باشد.

مرحوم شیخ این استدلال را قبول ندارد، بلکه می‌فرماید: آنچه را که این دلیل می‌رساند این است که عقد رهن بطبعه لازم است، این دلیل لزوم رهن را فقط دلالت دارد اما اینکه راهن و مرتهن با رضایت طرفین نتوانند عقد رهن را به هم بزنند دلالت ندارد.

مورد ششم بیع صرف و سلم می‌باشد. در باب صرف زید ده مثقال طلا به عمر فروخته است و عوض آن ده مثقال طلا می‌باشد، در ضمن عقد صرف زید برای خودش تا یک ماه جعل خیار کرده است.

در این مورد اختلاف شده است که جعل خیار برای بایع یا برای مشتری صحیح است یا خیر؟

گفته شده است که: جعل خیار در این مورد باطل است. دلیل آن این است که: آنچه از ادله استفاده می‌شود یکی از شرائط صحّت بیع صرف این است که قبض و اقباض در مجلس و قبل از تفرّق معتبر است و این قبض و اقباض قبل از تفرّق متعاقدین باید انجام بشود. دلیل بر اینکه تقابض در عقد صرف اعتبار شده است این است در حالی که فروشنده از خریدار و بالعکس جدا می‌شوند علقه‌ای بین فروشنده و خریدار نباشد و جعل خیار ملازم با بقاء علقه بین فروشنده و خریدار می‌باشد، چون جواز فسخ دارد، پس جعل خیار شرط در عقد صرف ملازم با بقاء علقه است که ارتفاع علقه در حال تفرّق در عقد صرف اعتبار شده است.

مضافاً إلی ذلک ادّعای اجماع شده است که در بیع صرف جعل خیار شرط صحیح نمی‌باشد.

مرحوم شیخ در دلیلی که برای اثبات مدّعا در عقد صرف ذکر شده است مناقشه دارد. توضیح ذلک:

تارة می‌گوییم تقابض در عقد صرف اعتبار شده است برای اینکه در وقت تفرّق بایع اجنبی از مشتری باشد و بالعکس، یعنی ارتباط بینهما قطع شود. اگر این معنا مراد باشد، این معنا با جعل خیار منافات دارد چون بعد از تفرّق علقه و ارتباط بینهما محفوظ است.

و أخری می‌گوییم مراد از علقه جهت خاصی می‌باشد و آن این است اینکه می‌گوییم تقابض در عقد صرف اعتبار شده است جهت آن این است که اگر تقابض حاصل شد بعداً تفرّق حاصل شد ربا لازم نمی‌آید، و اگر قبل از تفرّق تقابض حاصل نشده است مثلاً در ساعت ۸ که بیع واقع شده است فروشنده ده مثقال طلا را تحویل داده است و در ساعت ۱۰ تفرّق بین فروشنده و خریدار حاصل شده است، در ساعت ۱۲ خریدار ده مثقال طلا را به فروشنده داده است، این ربا لازم خواهد آمد چون أحد العوضین چهار ساعت تأخیر داشته است و للأجل قسطٌ من الثمن، پس خریدار در این ۴ ساعت که تحویل نداده است موجب ربای در معامله می‌شود. اینکه می‌گوییم تقابض معتبر می‌باشد جهت آن این است که این علقۀ خاصّه آنچه را که موجب ربا می‌شود به وجود نیاید. اگر این معنا مراد باشد جعل خیار شرط منافات ندارد، پس بقای علقه به معنای جواز فسخ منافات با حیثیّت اعتبار تقابض ندارد.

مورد هفتم جعل خیار در باب مهر و صداق است. زوج برای عیال خودش ده هزار تومان قباله قرار داده است و در ضمن عقد شرط کرده است که تا دو ماه دیگر حق داشته باشد آنچه را که مهر قرار داده است فسخ کند.

فیه خلافٌ. ربّما قال به اینکه جعل خیار در مورد مهر و صداق صحیح است چون در مواردی فسخ در باب مهر اجازه داده شده است. مثلاً پدری دختر خودش را به مهر ده هزار تومان شوهر داده است. مهر المثل امثال این دختر بیست هزار تومان می‌باشد، پس آنچه را که پدر مهر قرار داده است کمتر از مهر المثل می‌باشد، دختر وقتی متوجّه این موضوع شد می‌گوید آنچه را که پدر من مهر تعیین کرده است فسخ کردم. در اینجا می‌فرمایند فسخ صحیح است، در نتیجه جعل خیار شرط در موردی که فسخ صحیح باشد صحیح است.

مرحوم شیخ در این دلیل مناقشه دارند و می‌فرمایند: گرچه در مثالی که ذکر شد دختر می‌تواند آنچه را که مهر قرار داده شده است از بین ببرد، امّا اسم این کار فسخ است یا ردّ آنچه که فضولی انجام داده است. احتمال قوی دارد که جواز این کار ردّ باشد چون پدر گرچه ولایت بر دختر دارد، ولکن ولایت در صورت مفسده ندارد و قرار مهر به کمتر از مهر المثل مفسده است لذا دختر حقّ رد دارد.

مورد هشتم عقد سبق و رمایه است. عقد سبق و رمایه بین زید و عمر واقع شده است و أحدهما برای خودش تا دو ساعت جعل خیار کرده است صحیح است یا خیر؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: اگر قائل شدیم اقاله در عقد سبق و رمایه صحیح است، جعل خیار شرط صحیح است و اگر قائل شدیم صحیح نمی‌باشد، جعل الخیار صحیح نمی‌باشد.

قسم دوم مصداق دیگری هم دارد و آن باب قسمت است. بعض از محققین فرموده‌اند جعل خیار صحیح است.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: علی تقدیر جعل خیار صحیح است و علی تقدیر جعل خیار صحیح نمی‌باشد. آن تقدیری که جعل خیار صحیح نیست این است که زمین را تقسیم می‌کنند، نصف زمین را زید و نصف دیگر را عمر می‌گیرد، انشاء قسمت به فعل خارجی شده است، در اینجا شرط که لفظ است معنا ندارد، چون آنچه را که به وسیلۀ لفظ انشاء شده ربطی به آنچه که به وسیلۀ فعل انشاء شده ندارد و گاهی به وسیلۀ لفظ قسمت انشاء می‌شود و شرط هم به وسیلۀ لفظ می‌شود در این فرض جعل خیار صحیح است.

مورد دیگر از موارد اختلاف که حکمش روشن شد بیع معاطاتی است که به وسیلۀ فعل بیع انشاء می‌شود. در اینجا جعل خیار شرط لفظی صحیح نیست، چون انشاء مبادله به وسیلۀ فعل است و اشتراط به وسیلۀ لفظ است، این دو به هم ربط پیدا نمی‌کنند.

قسم سوم عقودی است که جعل خیار شرط در آنها بالاتفاق صحیح است، مثل عقد بیع، مضاربه، مزارعه و...

ومنه (قسم دوم): الضمان، فإنّ المحكيّ عن ضمان التذكرة والقواعد: عدم دخول خيار الشرط [فيه]، وهو ظاهر المبسوط.

والأقوى دخوله (شرط الخیار) فيه (ضمان) لو قلنا بالتقايل فيه.

ومنه: الرهن، فإنّ المصرَّح به في غاية المرام عدم ثبوت الخيار للراهن؛ لأنّ الرهن وثيقةٌ للدين، والخيار ينافي الاستيثاق (وثیقه گذاشته شدن است)؛ ولعلّه لذا استشكل في التحرير وهو ظاهر المبسوط، ومرجعه إلى أنّ مقتضى طبيعة الرهن شرعاً بل عرفاً كونها (رهن) وثيقةً، والخيار منافٍ لذلك (وثیقه بودن).

وفيه: أنّ غاية الأمر كون وضعه على اللزوم، فلا ينافي جواز جعل الخيار بتراضي الطرفين.

ومنه: الصرف، فإنّ صريح المبسوط والغنية والسرائر عدم دخول خيار الشرط فيه، مدّعين على ذلك الإجماع. ولعلّه (عدم جواز) لما ذكره في التذكرة للشافعي المانع عن دخوله (شرط الخیار) في الصرف والسلم ـ : بأنّ المقصود من اعتبار التقابض فيهما أن يفترقا ولم يبق بينهما علقةٌ، ولو أثبتنا الخيار بقيت العلقة.

والملازمة ممنوعةٌ كما في التذكرة؛ ولذا جزم فيها بدخوله (شرط الخیار) في الصرف وإن استشكله أوّلاً كما في القواعد.

ومن الثالث: أقسام البيع ما عدا الصرف ومطلق الإجارة والمزارعة والمساقاة وغير ما ذكر من موارد الخلاف، فإنّ الظاهر عدم الخلاف [فيها].

واعلم أنّه ذكر في التذكرة تبعاً للمبسوط ـ : دخول خيار الشرط في القسمة وإن لم يكن فيها ردٌّ. ولا يتصوّر إلاّ بأن يشترط الخيار في التراضي القولي بالسهام، وأمّا التراضي الفعلي فلا يتصوّر دخول خيار الشرط فيه؛ بناءً على وجوب ذكر الشرط في متن العقد.

ومنه يظهر عدم جريان هذا الخيار في المعاطاة وإن قلنا بلزومها (معاطات) من أوّل الأمر أو بعد التلف، والسرّ في ذلك: أنّ الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي.

وذكر فيهما أيضاً دخول الخيار في الصداق. ولعلّه (جعل الخیار در صداق) لمشروعيّة الفسخ فيه في بعض المقامات، كما إذا زوّجها (دختر را) الوليّ بدون مهر المثل.

وفيه نظرٌ.

وذكر في المبسوط أيضاً دخول هذا الخيار في السبق والرماية؛ للعموم.

أقول: والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحّة التقايل في العقد، فمتى شرع التقايل مع التراضي بعد العقد جاز تراضيهما حين العقد على سلطنة أحدهما أو كليهما على الفسخ، فإنّ إقدامه على ذلك حين العقد كافٍ في ذلك بعد ما وجب عليه شرعاً القيام والوفاء بما شرطه على نفسه، فيكون أمر الشارع إيّاه بعد العقد بالرضا بما يفعله صاحبه من الفسخ والالتزام وعدم الاعتراض عليه (صاحبش - مشروط له) قائماً مقام رضاه الفعلي بفعل صاحبه، وإن لم يرضَ (مشروط الیه) فعلاً.

وأمّا إذا لم يصحّ التقايل فيه لم يصحّ اشتراط الخيار فيه؛ لأنّه إذا لم يثبت تأثير الفسخ بعد العقد عن تراضٍ منهما، فالالتزام حين العقد لسلطنة أحدهما عليه لا يحدث له أثراً؛ لما عرفت: من أنّ الالتزام حين العقد لا يفيد إلاّ فائدة الرضا الفعلي بعد العقد بفسخ صاحبه، ولا يجعل الفسخ مؤثّراً شرعيّاً، والله العالم.