مناقشه مرحوم شیخ در کلام صاحب مقابیس:

مرحوم شیخ می‌فرماید: کلام محقق تستری ناتمام است برای اینکه علی تقدیرٍ شقوقی که ایشان ذکر می‌کند ثمره نخواهد داشت و علی تقدیر آخر طبق جمیع شقوق خیار ثابت خواهد بود.

توضیح ذلک: در مورد مفهوم فسخ اختلاف شده است. جماعتی می‌گویند: معتبر در باب فسخ این است که فاسخ تلقّی ملک از مفسوخ علیه باید بکند، و جماعتی دیگر می‌گویند: انچه در مورد فسخ معتبر است این است که یا عین و یا قیمت آن باید به فاسخ برگردد و در صحّت فسخ مجرّد ضامن بودن مفسوخ علیه عین یا قیمت کفایت می‌کند.

مثلاً فرض کنید زید مکاسب خودش را به عمر فروخته است در صورتی که زید خیار داشته باشد چه خیار مجلس باشد یا خیار شرط یا خیار حیوان یا سائر خیارات. فرض کنید خیار زید خیار شرط بوده است. دو روز بعد از بیع زید فروش مکاسب را به عمر فسخ می‌کند، به زید فاسخ گفته می‌شود و به عمر مفسوخ علیه گفته می‌شود. معنای فسخ زید اگر این باشد که زید بعد از ان که فسخ کرد مکاسب را از ملک عمر که مشتری باشد داخل در ملک خودش می‌کند، در نتیجه در هر موردی که زید بتواند بعد از فسخ مبیع را ملک خودش قرار دهد این فسخ صحیح خواهد بود.

مثل این مورد که مکاسب بعد از فسخ ملک زید شده است لذا می‌گوییم فاسخ یعنی زید گرفته است مکاسب را از عمر، یعنی به وسیلۀ فسخ مکاسب را ملک خودش قرار داده است، یعنی فاسخ تلقّی ملک از مفسوخ علیه کرده است.

دلیل بر اینکه در باب فسخ این معنا معتبر می‌باشد این است: ثمن که به عقد ملک زید شده است پس از فسخ از ملک زید خارج می‌شود و داخل ملک عمر می‌شود چون ثمن خارج از ملک زید شده است مبیع که مکاسب است جای او را می‌گیرد. معنای آن این است که فاسخ به وسیلۀ فسخ مبیع را ملک خودش قرار داده باشد. اگر این معنا در باب فسخ معتبر باشد در دو مورد فسخ ممکن نخواهد بود چه خیار مجلس باشد، چه خیار شرط باشد و چه خیار حیوان.

مورد اول این است که مبیع به مجرّد خریدن بر مشتری آزاد بشود. در این مورد فاسخ نمی‌تواند تلقّی ملک از مفسوخ علیه بکند، یعنی فاسخ نمی‌تواند عین را بعد از فسخ مالک بشود، برای اینکه مالک شدن فاسخ عین را متوقّف است بر مالک بودن مفسوخ علیه آن عین را، تا او مالک نباشد این تلقّی ملک از او نمی‌تواند بکند، و در ما نحن فیه مفسوخ علیه عین را مالک نبوده است، چون به مجرّد خریدن عبد آزاد شده است و از ملک مشتری خارج شده است و عبدی که آزاد شده است ملک مشتری نمی‌باشد. در نتیجه چگونه فروشنده این عبد را از ملک مشتری به ملک خودش بر‌گرداند چگونه فروشنده این عبد را مالک بشود چون مالکیّت او متوقّف بر مالکیّت مشتری است و مشتری در اینجا مالک نیست، پس فسخ معنا و مفهوم ندارد چون تلقّی ملک امکان ندارد. و هیچکدام از شقوق صاحب مقابیس امکان ندارد، چون فسخ معنا ندارد، لذا ما أفاده ناتمام خواهد بود.

مورد دوم در جایی است که مشتری مبیع را در زمان خیار بایع به عقد لازم فروخته است و انتقال به غیر داده است، در این مورد ایضاً فسخ ممکن نخواهد بود.

مثلاً زید مکاسب خودش را به عمر فروخته است و برای خودش حقّ جواز فسخ تا پنج روز قرار داده است. این پنج روز که زمان خیار زید است مشتری در آن مکاسب را به عقد لازم به خالد می‌فروشد، سپس زید عقد بین خودش و عمر را فسخ می‌کند. اینجا او نمی‌تواند تلقّی ملک از عمر بکند چون مکاسب از ملک عمر وقتی داخل در ملک زید می‌شود که عمر مکاسب را مالک باشد ولی مکاسب اکنون ملک لازم خالد می‌باشد. پس تلقّی زید مکاسب را از متوقّف بر ملکیّت عمر مکاسب را می‌باشد که امکان ندارد، لذا خیار زید ساقط است چون فسخ امکان ندارد.

لذا ما أفاده محقّق تستری ناتمام است چون در این موارد فسخ متصوّر نمی‌باشد.

احتمال دوم این است: انچه که در مفهوم فسخ معتبر است این است که فاسخ عین یا بدل عین را بتواند بگیرد. یعنی در مفهوم و معنای فسخ رجوع عین یا قیمت به فاسخ معتبر است. اما اینکه عین داخل در ملک فاسخ باید بشود دلیلی نداریم.

و الذی یشهد لذلک این است که فقها می‌فرمایند: اگر زید عبد خودش را به عمر فروخته است و با عمر شرط کرده است که این عبد را آزاد کند، بعد از بیع معلوم شد که این عبد پدر مشتری بوده است، در این مورد می‌گویند زید خیار تخلّف شرط دارد و می‌تواند فسخ بکند و قیمت عبد را از مشتری بگیرد با اینکه زید تلقّی ملک از عمر نمی‌تواند بکند چون عمر مشتری پدر خودش را مالک نمی‌شود.

و الذی یشهد لما ذکرنا در صورتی که مشتری مبیع را در زمان خیار فروخته باشد می‌گویند بایع می‌تواند فسخ کند و قیمت مبیع را از مشتری بگیرد با اینکه در این مورد فاسخ تلقّی ملک از مفسوخ علیه نمی‌تواند بکند. پس آنچه که معتبر است این است که عین در ضمان مفسوخ علیه باشد یا ضمان به مسمّی یا ضمان به قیمت واقعیّه.

ضمان مسمّی قبل از تلف مثلاً فرض کنید زید مکاسب را به هزار تومان فروخته است، تا زمانی که مکاسب تلف نشده است آنچه که مشتری نسبت به عین ضامن است عوض المسمّی است که هزار تومان می‌باشد. همین مکاسب اگر تلف شد یا عقد من جهه فاسد شد مشتری مکاسب را به قیمت واقعیه ضامن است.

خلاصه اینکه میزان در باب فسخ این است که عین در ضمان من علیه الخیار باشد یا به قیمت مسمّی یا قیمت واقعیه.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در باب فسخ همین معنای دوم صحیح است.

بناء علی هذا مقتضای قاعده ثبوت خیار نسبت به قیمت است. حال هر کدام از فروض أربعه مراد باشد.

چون تلقّی ملک معتبر نیست و رجوع به قیمت هم ممکن است کما اینکه در موارد تلف حقیقی می‌گویید خیار منافات با آن ندارد، در ما نحن فیه که تلف حکمی است نیز این را بگویید.

پس بنا بر احتمال دوم در جمیع فروض خیار مجلس ثابت است مگر در یک صورت که فروشنده عالم بوده است که عبد پدر مشتری است، در این صورت خیار مجلس برای فروشنده و خریدار نمی‌باشد. دلیل آن واضح است چون فروشنده عالم است که به مجرّد عقد این عبد آزاد می‌شود واین به منزلۀ اتلاف مبیع می‌باشد و اتلاف مبیع مثل اقدام بر اسقاط خیار است.

مثلاً زید مکاسب را به عمر فروخته است. زید می‌گوید (أسقطت) به اسقاط خیار را تقویت می‌کند، لذا حق فسخ ندارد. در این مثال موضوع محفوظ است ولی در ما نحن فیه خیار اتلاف شده است چون به مجرّد اقدام مبیع را از مالیّت خارج می‌سازیم. چون به اتلاف مبیع و اقدام فروشنده وخریدار مبیع از مالیّت خارج می‌شود لذا مرحوم شیخ می‌فرماید: دفع خیار به اتلاف أولی و أهون از رفع خیار ثابت است پس در این صورت هیچکدام خیار ندارند.

أقول: إن قلنا: إنّه يعتبر في فسخ العقد بالخيار أو بالتقايل خروج الملك عن ملك مَن انتقل إليه إلى ملك مَن انتقل عنه (دلیل اعتبار:) نظراً إلى أنّ خروج أحد العوضين عن ملك أحدهما (متعاقدین) يستلزم دخول الآخر فيه (ملک احدهما) ولو تقديراً (به نحو ملکیت آنا ما باشد) لم يكن وجهٌ للخيار فيما نحن فيه ولو قلنا بكون الخيار بمجرّد العقد والانعتاق عقيب الملك آناً ما، إذ برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج من ملك المشتري إلى ملك البائع ولو تقديراً (آنا ما باشد)؛ إذ ملكيّة المشتري لمن ينعتق عليه ليس على وجهٍ يترتّب عليه (وجه) سوى الانعتاق، ولا يجوز تقديره (ملکیت آنیه) بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجاً عن ملك المشتري إلى ملك البائع ثمّ انعتاقه مضموناً على المشتري، كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثمّ فسخ البائع.

والحاصل: أنّ الفاسخ يتلقّى الملك من المفسوخ عليه، وهذا غير حاصلٍ فيما نحن فيه.

وإن قلنا: إنّ الفسخ لا يقتضي أزيد من ردّ العين إن كان موجوداً وبدله (عین) إن كان تالفاً أو كالتالف، ولا يعتبر في صورة التلف إمكان تقدير تلقّي الفاسخ الملك من المفسوخ عليه وتملّكه (بدل) منه (مفسوخ علیه)، بل يكفي أن تكون العين المضمونةُ قبل الفسخ بثمنها مضمونةً بعد الفسخ بقيمتها (عین) مع التلف كما يشهد به الحكم بجواز الفسخ والرجوع إلى القيمة فيما تقدّم من مسألة البيع بشرط العتق ثمّ ظهور المبيع منعتقاً على المشتري، وحكمهم برجوع الفاسخ إلى القيمة لو وجد العين منتقلةً بعقدٍ لازمٍ مع عدم إمكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف إلى الفاسخ كان الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا والرجوع إلى القيمة، إلاّ مع إقدام المتبايعين على المعاملة مع العلم بكونه ممّن ينعتق عليه، فالأقوى العدم؛ لأنّهما قد تواطئا على إخراجه (مبیع) عن الماليّة الذي هو بمنزلة إتلافه (مبیع).

وبالجملة، فإنّ الخيار حقٌّ في العين، وإنّما يتعلّق بالبدل بعد تعذّره لا ابتداءً، فإذا كان نقل العين إبطالاً لماليّته (مبیع) وتفويتاً لمحلّ الخيار و كان كتفويت نفس الخيار باشتراط سقوطه، فلم يحدث حقٌّ في العين حتّى يتعلّق ببدله.

وقد صرّح بعضهم بارتفاع خيار البائع بإتلاف المبيع ونقله (عبد) إلى من ينعتق عليه كالإتلاف له من حيث الماليّة، فدفع الخيار به أولى وأهون من رفعه (خیاری که لزومش ثابت باشد)، فتأمّل (ملازمه بین علم و قصد نیست).