بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم و الردّ المذكور عن المصابیح و المناقشة على الردّ نظرٌ.»،

خلاصه مطالب گذشته

بحث در این بود که در بیع خیاری، چنانچه بایع در ثمن تصرف کند، آیا این تصرف مسقط خیار است یا نه؟ همان طور که در موارد دیگر، در خیار حیوان و مجلس تصرف را مسقط می‌دانستیم، آیا در بیع خیاری هم، تصرف بایع در ثمن مسقط خیار است یا نه؟ ‌

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: مشهور تصرف را مسقط می‌دانند. در اینجا در مقابل سه مطلب را بیان کرده و در هر سه مناقشه و اشکال کرده‌اند.

نقد و بررسی استظهار و ادله اردبیلی و سبزواری (قدس سرهما)

یک مطلب استظهاری بود که مرحوم محقق اردبیلی و صاحب کفایه مرحوم سبزواری (قدس سرهما) داشتند، که گفته‌اند: ظاهر این است که در بیع خیاری، به سبب تصرف خیار بایع ساقط نمی‌شود.

بعد دو منشأ برای ظهور ذکر کرده‌اند؛ یک منشأ عبارت از این بود که اصلاً بیع خیاری برای این فایده است که بایع، جنسش را به مشتری بفروشد، برای اینکه نیاز به ثمن دارد و می‌خواهد مدت زمانی در ثمن تصرف کند، اما به مشتری می‌گوید: هر وقت که ثمن را رّد کردم، تو هم مبیع را به من برگردان.

پس بیع خیاری مشروع شده برای اینکه بایع از ثمن انتفاء ببرد، لذا اگر بگوییم که: بایع وقتی تصرف کرد، خیارش ساقط می‌شود، این با مشروعیت بیع خیاری سازگاری ندارد.

دلیل دومشان هم موثقه‌ی اسحاق بن عمار بود، که از آن استفاده می‌شد که مورد، موردی است که بایع در ثمن تصرف کرده است.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: در این استظهار محقق اردبیلی اشکال داریم، اشکال هم، یک اشکال فنی و صناعتی است، از یک طرف تنها نصّی که داریم بر اینکه تصرف مسقط خیار هست، فقط در خیار حیوان است، از طرف دیگر فقهاء از مورد نصّ تعدی کرده و به خیار شرط و مجلس و سایر خیارات سرایت داده‌اند.

نتیجه‌ی این تعدی این می‌شود که یک ضابطه‌ی کلی و عمومی در اینجا پیدا می‌کنیم که در هر موردی که ذو الخیار در مالی که در اختیارش است تصرف کرد، تصرف را مسقط بدانیم.

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: اگر بخواهید بیع خیاری را استثناء کنید و بگویید: در بیع خیاری تصرف مسقط نیست، نیاز به مخصص دارید، در حالی که مخصصی نداریم.

اگر محقق اردبیلی (ره) بگوید که: حقیقت بیع خیاری و بنائش به گونه‌ای است که بایع در ثمن تصرف می‌کند، شیخ (ره) در جواب می‌فرماید: این دلیل نمی‌شود بر اینکه تصرف را مسقط ندانیم، بلکه چون غالب معاملات و بیع‌هایی که واقع می‌شود، بیع کلی است، یعنی ثمن در آن عنوان ثمن کلی را دارد، تصرف مشکلی ندارد.

قبلاً گفتیم که: در معامله‌ای که ثمن کلی است، رّد عین آن ثمنی که مشتری به بایع دفع کرده، لازم نیست، بلکه اگر مثل آن و مصداق دیگر که مثل آن ثمن باشد را به مشتری رد کند، همان کفایت می‌کند.

شما برای اینکه فکر کرده‌اید که در بیع خیاری متعین است که حتماً ثمنی را که مشتری به بایع داده، بایع باید آن را برگرداند، گفته‌اید: در این ثمن هم که قطعاً بایع تصرف می‌کند، لذا اگر بگوییم که: تصرف مسقط است، پس فایده‌ی بیع خیاری چیست؟

شیخ (ره) فرموده: جواب می‌دهیم که تصرف مسقط هست، منتهی چون در بیع خیاری، مانند سایر بیع‌ها، غالباً ثمن کلی است، لذا رّد مثل آن ثمن هم کفایت می‌کند، اما اینکه رّد مثلش کفایت می‌کند، به معنای این نیست که آن قاعده‌ی کلی را تخصیص زده و بگوییم: همه جا تصرف مسقط است، الا در بیع خیاری.

نقد و بررسی اشکالات سید طباطبایی (ره) بر محقق اردبیلی (ره)

مطلب دوم اشکالاتی بود که مرحوم سید طباطبایی (ره) بر محقق اردبیلی (ره) وارد کرده، که سه اشکال بود؛ اشکال اولش این بود که این کلام مخالف با آن چیزی است که همه‌ی فقهاء قائل‌اند که تصرف را مسقط می‌دانند.

اشکال دوم این بود که کلامتان از موضوع محل بحث خارج است، برای اینکه فقهاء تصرف در زمان خیار را مسقط می‌دانند، در حالی که اصلاً تصرف در ثمن در بیع خیاری، در غیر زمان خیار است، چون بایع در بیع خیاری قبل از آن که ثمن را رد کند خیار ندارد. لذا اشکال دوم این است که این مورد بیع خیاری تخصصاً و موضوعاً از این قاعده خارج است.

اشکال اول بر اشکال دوم مرحوم طباطبایی (ره)

مرحوم شیخ (ره) دو اشکال به این اشکال دوم مرحوم طباطبایی (ره) بیان کرده؛ اشکال اول این است که یک قاعده‌ی کلی داریم که هر جا اسقاط قولی اثر داشته باشد، اسقاط فعلی هم، مثل تصرف اثر دارد.

بعد فرموده: وقتی به کلمات فقهاء مراجعه می‌کنیم، همه قبول دارند که اگر بایع قبل از رّد بگوید: «اسقطت» و اسقاط قولی کند، این اسقاطش مؤثر است.

پس طبق آن ملازمه‌ای که گفتیم که: هر جا اسقاط قولی مؤثر باشد، باید اسقاط فعلی هم مؤثر باشد، نتیجه می‌گیریم که قبل از رّد، اگر تصرف کرد، تصرف اسقاط فعلی و مؤثر است.

اشکال دوم بر اشکال دوم مرحوم طباطبایی (ره)

اشکال دوم شیخ (ره) به مرحوم طباطبایی (ره) این اسن که فرموده: این کلام که شما مبنی بر وجه اول از آن وجوه خمسه‌ای است که در باب رّد ثمن بیان کردیم که رّد ثمن را شرط برای اصل حدوث خیار قرار دهیم، به طوری که قبل از رّد ثمن خیار وجود نداشته باشد.

اما بنا بر وجه دوم، که قبلاً هم گفتیم که: اکثر عبارات فقهاء ظهور در همین وجه دارد که رّد ثمن را شرط برای فسخ قرار دهیم، به طوری که قبل از رّد ثمن از حین عقد خیار برای بایع موجود است، این بیان و اشکال مرحوم اردبیلی (ره) وارد نیست، چون بنا بر وجه دوم، تصرف بایع قبل از رّد، تصرف در زمان خیار می‌شود.

بعد مرحوم شیخ (ره) فرموده: حال اگر ما هم به تبع اکثر بگوییم: وجه دوم و یا بگوییم: اینجا نمی‌شود وجهی را معین کرد و در اینکه آیا رّد قید خیار است یا شرط برای فسخ؟ مدلول جمله شرطیه‌ای که در متن عقد بین بایع و مشتری واقع شده متبع است، یعنی هنگام شرط آیا بایع می‌گوید: اگر رد کردم خیار داشته باشم و یا می‌گوید: اگر رّد کردم بتوانم فسخ کنم؟

بعد فرموده: بعید نیست که بگوییم: متبع مدلول جمله‌ی شرطیه است و فقط در یک مورد می‌گوییم که: کلام طباطبایی (ره) درست است و آن در موردی است که بایع خیار را در یک روز معین و در یک جزء معین از این مدت زمانی که مطرح کرده قرار بدهد.

تا به حال می‌گفتیم که: بایع می‌گوید: در این یک سال هر وقت که رّد کردم، خیار دارم یا بتوانم فسخ کنم، اما اگر گفت: در یک روز آخر سال اگر رّد کردم، خیار داشته باشم یا بتوانم فسخ کنم، در اینجا دیگر قبل از آن یک روز بایع خیار ندارد و عقد تا قبل از آن یک روز، یک عقد لازم است و تصرف، دیگر تصرف در غیر زمان خیار می‌شود.

(سؤال و پاسخ استاد محترم)‌به چهار روایت عمل می‌کنیم و تصرف را هم مسقط می‌دانیم، مرحوم شیخ (ره) هم فرموده: آن روایات غالباً موردش ثمن کلی است، اما مشهور در جایی گفته‌اند: تصرف مسقط است، که تصرف در عین مالی که باید به دیگری برگردد باشد، اما در جایی که ثمن کلی است، موضوعاً خارج می‌شود، چون تصرف در عین آن ثمن از بایع اشکالی ندارد و می‌تواند مثل آن ثمن را به مشتری برگرداند.

نقد و بررسی مناقشه‌صاحب جواهر (ره) بر مرحوم طباطبایی (ره)

مطلب سوم مناقشه صاحب جواهر (ره) بر مرحوم طباطبایی (ره) است که فرموده: یک مطلب این است که اگر بخواهیم زمان خیار را زمان رّد قرار دهیم، این مستلزم جهالت مبدأ خیار است، چون زمان رّد معلوم نیست و لذا مبدأ خیار که زمان رّد است، مجهول می‌شود، پس باید این خیار باطل باشد.

مرحوم شیخ (ره) این اشکال را جواب داده و فرموده: در رفع جهالت همین که زمان تسلط بر رّد مشخص است، که مثلا در بین یک سال است، همین مقدار که زمان تسلط بر رّد مشخص است، این در رفع جهالت کفایت می‌کند.

مطلب دوم صاحب جواهر این است که فرموده: وقتی به عرف و اصحاب مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم که در بیع خیاری هیچ کس نگفته است که: خیار از زمان رّد شروع می‌شود، بلکه خیار را در مجموع زمان، از حین عقد تا زمانی که رد می‌کند، مجموع مدت را زمان خیار قرار داده‌اند.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: این حرف هم حرف درستی نیست و خیار به اصل شرع و یا به جعل متعاقدین ثابت است، که در ما نحن فیه که بیع خیاری است، مسلماً از نوع دوم است، یعنی به جعل متعاقدین است و فرض این است که نمی‌دانیم که از نظر عرفی، اگر متعاقدین برای خودشان خیار این چنینی قرار دادند، آیا عرف مجموع زمان را مدت خیار قرار می‌دهد و یا بعد از رّد را مدت خیار قرار می‌دهد؟

لذا اینکه گفته‌اید: عرف مدت زمان خیار را مجموع مدت قرار می‌دهد، این حرف درستی نیست.

«أقول: فی أصل الاستظهار المتقدّم و الردّ المذكور عن المصابیح و المناقشة على الردّ نظرٌ.»، در اصل استظهار متقدم، یعنی کلام اردبیلی (ره) و رّد طباطبایی (ره) در مصابیح و مناقشه‌ی جواهر بر این رّد نظر و اشکال وجود دارد.

«أمّا الأوّل: فلأنه لا مخصِّص لدلیل سقوط الخیار بالتصرّف»، یعنی اشکال به اردبیلی (ره) این است که مخصصی برای دلیل سقوط خیار به سبب تصرف نداریم، «المنسحب فی غیر مورد النصّ علیه باتّفاق الأصحاب.»، که انسحاب داده می‌شود، یعنی در غیر مورد نصّ سرایت داده می‌شود، که مورد نصّ فقط بر تصرف در خیار حیوان است، که شیخ (ره) فرموده: از این مورد تعدی می‌کنیم و دلیل بر تعدی هم اتفاق اصحاب است.

«و أمّا بناءُ هذا العقد على التصرّف»، اما اینکه بناء این عقد بر این است که اگر بایع در ثمن تصرف کرد، به خیارش ضرری نرساند، نه از باب این است که قاعده‌ی کلی را تخصیص بزند، «فهو من جهة أنّ الغالب المتعارف البیع بالثمن الكلّی»، بلکه غالب این است که مردم وقتی بیعی را انجام می‌دهند، ثمنش را کلی قرار می‌دهند، «و ظاهر الحال فیه كفایة ردّ مثل الثمن»، و ظاهر حال در ثمن کلی، کفایت رّد مثل ثمن است، یعنی لازم نیست که عین آن ثمنی را که مشتری به بایع داده، رّد کند، بلکه مثلش هم کافی است.

«و لذا قوّینا حمل الإطلاق فی هذه الصورة على ما یعمّ البدل»، و لذا ما هم حمل اطلاق را در این صورت، یعنی در صورت ثمن کلی، بر آنچه که شامل بدل هم می‌شود تقویت کردیم، یعنی گفتیم که: اطلاق شامل این می‌شود که حتی اگر بدل ثمن را بایع به مشتری داد کافی است.

«و حینئذٍ فلا یكون التصرّف فی عین الفرد المدفوع دلیلًا على الرضا بلزوم العقد»، یعنی حال که غالب معامله‌ها ثمن کلی است و در ثمن کلی هم رّد آن عینی که مشتری به بایع داده لازم نیست، پس تصرف در عین آن فردی که از مشتری به بایع دفع شده، دلیل بر رضایت به لزوم عقد نیست.

«إذ لا منافاة بین فسخ العقد و صحّة هذا التصرّف و استمراره»، زیرا منافاتی بیا اینکه عقد را بعداً فسخ کند و بین صحت این تصرف و استمرار آن، که این تصرف استمرار پیدا کند نیست، «و هو مورد الموثّق المتقدّم»، یعنی اینکه ثمن کلی باشد، مورد موثق گذشته است، که همان روایت اسحاق بن عمار است، که از آن استفاده می‌شود که ثمن ثمنی کلی است و بایع هم در ثمن تصرف کرده و مثل آن ثمن را به مشتری می‌دهد، «أو منصرف إطلاقه.»، و یا اگر هم از ناحیه‌ی ثمن اطلاق دارد، اما اطلاقش منصرف هست.

اطلاق یعنی اطلاق رّد عین یا بدل آن و منصرفش هم این است که اگر بدل هم داده شود کفایت می‌کند و یا بگوییم: چه ثمن کلی و چه معین باشد، که روایت از این حیث اطلاق دارد، اما این اطلاق به ثمن کلی انصراف دارد.

«أو من جهة تواطؤ المتعاقدین على ثبوت الخیار مع التصرّف أیضاً»، و یا از باب این است که متعاقدین خودشان توافق کردند بر اینکه با تصرف هم خیار ثابت باشد، «أو للعلم بعدم الالتزام بالعقد بمجرّد التصرّف فی الثمن»، و یا علم داریم به اینکه بایع، به صرف تصرف در ثمن، التزام به عقد پیدا نمی‌کند، «و قد مرّ أنّ السقوط بالتصرّف لیس تعبّداً شرعیاً مطلقاً»، و در صفحه‌ی ۲۲۶ گذشت که تصرفی که مسقط است، یک مسقطیت تعبدیه ندارد، که بگوییم: مطلقا مسقط است، «حتّى المقرون منه بعدم الرضا بلزوم العقد.»، حتی در جایی که علم داریم که مقرون به عدم رضایت است.

مرحوم شیخ (ره) در صفحه‌ی ۲۲۶، در جایی که «فذلک رضاً منه» را معنا کرده، به این نتیجه رسیده‌اند که تصرفی که نوعاً و غالباً کشف از رضایت متصرف می‌کند مسقط است.

«و أمّا الثانی»، یعنی اشکالی که طباطبایی (ره) بر اردبیلی (ره) کرد که چند اشکال بود که شیخ (ره) به اشکال دوم ایشان دو اشکال کرده‌است.

«فلأنّ المستفاد من النصّ و الفتوى كما عرفت كون التصرّف مسقطاً فعلیاً كالقولی»، اشکال اول اینکه مستفاد از نص و فتوا همان گونه که شناختید این است که هم فقهاء و هم روایات تصرف را مصداق برای اسقاط فعلی می‌دانند، مانند اسقاط قولی، «یسقط الخیار فی كلّ مقامٍ یصحّ إسقاطه بالقول»، که این تصرف خیار را اسقاط می‌کند، در هر موردی که اسقاط قولی صحیح است.

شیخ (ره) اول ملازمه‌‌ای را بیان کرده که هر جایی که اسقاط قولی صحیح است، اسقاط فعلی هم صحیح است، بعد این ملازمه کلیه را تطبیق کرده و صغرایش این است که «و الظاهر عدم الإشكال فی جواز إسقاط الخیار قولًا قبل الردّ.»، اشکال اینجاست که اسقاط قولی قبل از رّد درست است، لذا باید اسقاط فعلی هم درست باشد.

«هذا»، یعنی «خذ هذا»، اما اشکال دوم شیخ (ره) این است که «مع أنّ حدوث الخیار بعد الردّ»، اینکه می‌گویید: قبل از رّد خیار نیست و بعد از آن خیار هست، «مبنی على الوجه الأوّل المتقدّم من الوجوه الخمسة فی مدخلیة الردّ فی الخیار»، مبنی بر وجه اول از وجوه خمسه است که رّد را شرط خیار قرار می‌دادیم.

«و لا دلیل على تعیینه فی بیع الخیار المتعارف بین الناس»، و دلیلی بر تعین وجه اول در بین خیاری که متعارف بین مردم است نداریم، «بل الظاهر من عبارة غیر واحدٍ هو الوجه الثانی.»، بلکه ظاهر ار عبارت غیر واحدی از علماء وجه دوم است، که رّد را شرط برای فسخ قرار دهیم.

«أو نقول: إنّ المتّبع مدلول الجملة الشرطیة الواقعة فی متن العقد»، و یا باید بگوییم که مدلول جمله‌ی شرطیه‌ای که بین بایع و مشتری واقع می‌شود متبع است، «فقد یؤخذ الردّ فیها قیداً للخیار و قد یؤخذ قیداً للفسخ.»، یعنی باید ببینیم که بایع به مشتری چه گفته است؟ گفته: اگر رّد کنم خیار داشته باشم و یا گفته: اگر رّد کنم بتوانم فسخ کنم.

«نعم، لو جُعل الخیار و الردّ فی جزءٍ معینٍ من المدّة كیومٍ بعد السنة»، بله در یک مورد کلام طباطبایی (ره) را قبول می‌کنیم که اگر هم خیار و هم زمان رّد را در یک جزء معین از مجموع مدتی که تعیین شده قرار دهند، مثل روز آخر سال و یا یک روز بعد از سال، «كان التصرّف قبله تصرّفاً مع لزوم العقد»، که تصرف قبل از رّد، یعنی قبل از آن جزء معین، تصرفی است که در زمان لزوم عقد بوده است.

بعد فرموده: «و جاء فیه الإشكال فی صحّة الإسقاط هنا من عدم تحقّق الخیار»، در اینجا که هنوز خیار نیامده، اگر بگوید: «اسقطت خیاری» آیا این درست است یا نه؟ قبلاً می‌گفتیم که دو وجه وجود دارد؛ یک وجهش این است که هنوز خیار نیامده پس چه چیزی را می‌خواهد اسقاط کند؟ لذا اسقاطش باطل است، «و من تحقّق سببه.»، و یک وجهش هم این است که چون سبب خیار و مقتضی که عبارت از عقد است آمده، همین مقدار کافی است.

«و أمّا المناقشة فی تحدید مبدأ الخیار بالردّ بلزوم جهالة مدّة الخیار»، اما در مناقشه صاحب جواهر (ره) که به طباطبایی (ره) فرموده: اگر مبدأ خیار را رّد قرار بدهیم، لازم می‌آید که مدت خیار مجهول باشد، شیخ (ره) اشکال کرده و فرموده: چون اصل زمان تسلط بر رّد مشخص است، لذا در این که در کدام یک از اجزاء رّد می‌کند، این لازم نیست معین باشد و مثل اینکه بگوییم: دو روز خیار داشته باشم، که در این روز ممکن است در روز اول فسخ کنم و یا در روز دوم، که باید اصل زمان تسلط بر رّد مشخص باشد «ففیه: أنّها لا تقدح مع تحدید زمان التسلّط على الردّ و الفسخ بعده إن‌شاء.»، این ضرر نمی‌زند، وقتی که زمان تسلط مشخص و معین است، اگر بعد از رّد بخواهد فسخ کند.

بعد شیخ (ره) فرموده: مرحوم علامه (ره) در تذکره مطلبی داشته، که اگر بخواهیم آن را در اینجا بیاوریم، مؤید صاحب جواهر (ره) می‌شود، ایشان در تذکره فرموده: مبدأ خیار شرط را نمی‌توانیم از زمان تفرق متعاقدین قرار دهیم، چون زمان تفرق مجهول است، پس مبدأ خیار هم مجهول می‌شود.

شیخ (ره) فرموده: طبق این حرف علامه (ره) بگوییم که: زمان رّد هم مثل زمان تفرق است، همانطوری که زمان تفرق مجهول است و نمی‌شود مبدأ خیار شرط را بعد از زمان تفرق قرار داد، زمان رّد هم که مجهول است، نمی‌شود زمان خیار را بعد از زمان رّد قرار داد.

«نعم، ذكر فی التذكرة: أنّه لا یجوز اشتراط الخیار من حین التفرّق»، بله علامه (ره) در تذکره فرموده: خیار شرط را نمی‌توانیم از حین تفرق قرار دهیم، «إذا جعلنا مبدأه عند الإطلاق من حین العقد.»، اگر قرار بود مبدأ خیار شرط را، هنگامی که به صورت مطلق گفته می‌شود، از حین عقد قرار دهیم.

اگر گفتیم که: عند الإطلاق مبدأ خیار از این عقد نیست، آن یک مطلب دیگری است و چاره‌ای نداریم که یک زمانی غیر از حین عقد به عنوان مبدأ خیار قرار دهیم، اما وقتی که گفتیم: عند الإطلاق مبدأ خیار از حین عقد است، دیگر نمی‌توانیم از حین تفرق قرار دهیم، چون حین تفرق مجهول است.

بعد فرموده: «لكن الفرق یظهر بالتأمّل.»، این حرف هست، لکن اگر دقت کنید بین رّد و تفرق فرق وجود دارد، که از خارج توضیح دادیم، که تفرق یک امر غیر اختیاری است، اما رد اختیاری است.

«و أمّا الاستشهاد علیه بحكم العرف»، صاحب جواهر (ره) به حکم عرف، بر این مطلب که زمان خیار از حین رّد نیست، استشهاد کرده و گفته: در بیع خیاری عرف مجموع مدت را زمان خیار می‌داند، اما شیخ (ره) فرموده: «ففیه: أنّ زمان الخیار عرفاً لا یراد به إلّا ما كان الخیار متحقّقاً فیه شرعاً أو بجعل المتعاقدین»، عرفا مراد از زمان خیار در ما نحن فیه چیزی نیست، جز آن زمانی که خیار در آن زمان، شرعاً یا به جعل یکی از متعاقدین متحقق است.

«و المفروض أنّ الخیار هنا جعلی»، یعنی در بیع خیاری، خیار جعلی است، یعنی به جعل یکی از متعاقدین است، «فالشكّ فی تحقّق الخیار قبل الردّ بجعل المتعاقدین.»، و آن وقت شک داریم که متعاقدینی که چنین خیاری که قرار دادند، آیا قبل از رّد خیار هست یا بعد از رد؟ یعنی نمی‌دانیم عرفاً‌این خیاری که منشأ آن جعل متعاقدین است، آیا قبل از رّد هست یا بعد از رد؟ لذا استشهاد به عرف درست نیست.

صاحب جواهر (ره) استشهاد دومی هم داشته و فرموده: اصحاب شیخ طوسی (ره) را تضعیف کرده‌اند، که فرموده: ملکیت به نفس عقد حاصل نمی‌شود و در عقدی که خیار وجود دارد، ملکیت بعد از انقضاء خیار است.

حال مرحوم صاحب جواهر (ره) فرموده: اصحاب این کلام شیخ طوسی (ره) را، با این روایاتی که در بیع خیاری آمده، رد کرده‌اند، که معلوم می‌شود اصحاب در بیع خیاری از این روایات فهمیده‌اند که ملکیت از حین عقد است، و لو در حین عقد خیار هم هست، چون اگر در حین عقد خیار نباشد، این روایات رّد بر شیخ طوسی (ره) نمی‌تواند باشد.

شیخ (ره) فرموده: این هم حرف درستی نیست، برای اینکه اشکال اصحاب به شیخ طوسی (ره) این است که از کلام وی اطلاقی را فهمیده‌اند که در عقدی که خیار وجود دارد، ملکیت حاصل مطلقا نمی‌شود، یعنی اعم از اینکه خیار متصل به عقد باشد یا منفصل.

لذا اصحاب برای رد این اطلاقی که فهمیده‌اند، به این روایات استدلال کرده و فرموده‌اند: جایی داریم که خیار، خیاری منفصل است، در حالی که ملکیت هم هست، مثل بیع خیاری، که بعد از عقد ملکیت می‌آید، در حالی که قبل از رّد هنوز خیار نیامده است.

«و أمّا ما ذكره بعض الأصحاب فی ردّ الشیخ من بعض أخبار المسألة»، اما آنچه که بعضی از اصحاب در رّد شیخ طوسی (ره) به بعضی از اخبار مسئله بیع خیاری تمسک کرده‌اند، «فلعلّهم فهموا من مذهبه توقّف الملك على انقضاء زمان الخیار مطلقاً حتّى المنفصل»، مطلقا یعنی حتی در خیار منفصل، یعنی اصحاب گفته‌اند: شیخ چنین ادعای کلی دارد که ملکیت نمی‌آید، و لو در جایی که خیار منفصل از عقد است.

شیخ هم فرموده: «كما لا یبعد عن إطلاق كلامه و إطلاق ما استدلّ له به من الأخبار.»، کما اینکه این فهم اصحاب از اطلاق کلام شیخ (ره) و اطلاق آنچه به آن از اخبار استدلال کرده بعید نیست.

امر خامس: حکم تلف مبیع یا ثمن در بیع خیاری

در امر خامس این بحث را مطرح کرده‌اند که در بیع خیاری، اگر مبیع تلف شود، حکم مسئله چیست؟ یا اگر ثمن تلف شود، حکم مسئله چه می‌شود؟

فرض تلف مبیع

شیخ (ره) فرموده: اگر مبیعی که در دست مشتری است تلف شود، این تلف و خسارتش بر عهده‌ی خود مشتری است، اعم از اینکه بایع ثمن را رّد کرده باشد یا نکرده باشد، یعنی اعم از اینکه این تلف مبیع قبل از رّد باشد و یا بعد از رّد.

دلیلی که اینجا وجود دارد این است که یک قاعده داریم به اینکه «تلف المبیع فی زمن الخیار ممن لاخیار له»، در ما نحن فیه مبیع در دست مشتری است و زمان خیار است، مشتری هم خیار ندارد و تنها بایع خیار دارد، لذا بنا بر این قاعده‌ی کلی، -مرحوم شیخ (ره) در اواخر خیارات این قاعده‌ی کلی را مفصلاً مورد بحث قرار داده‌اند- تلفش بر عهده‌ی خود مشتری است.

دو احتمال برای وجود یا عدم خیار بر فرض تلف مبیع

حال آیا اگر مبیع تلف شد، بایع دیگر خیار ندارد؟ دو احتمال داده‌اند؛ یک احتمال این است که خیار بایع باقی است و اگر ثمن را بدهد، مثل یا قیمت مبیع را از مشتری می‌گیرد.

چه بسا روزی که بایع این جنس را به مشتری فروخته، چون نیاز به پول داشته، به قیمت کمی فروخته و حال از خیارش استفاده می‌کند، مثلاً روزی که به مشتری صد تومان فروخته، واقعاً قیمتش ۵۰۰ تومان بوده، حال اگر جنس در ید مشتری تلف شد، اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمتش را به بایع می‌پردازد.

احتمال دوم این است که بگوییم: بایع خیار ندارد، چون اصلاً بناء بیع خیاری بر این است که عین مبیع را بایع پس بگیرد.

«الخامس لو تلف المبیع كان من المشتری»، اگر مبیع تلف شود، خسارت آن بر مشتری است، چون تلف مبیع در زمان خیار «ممن لاخیار له» است، «سواءً كان قبل الردّ أو بعده»، چه قبل از رّد باشد و چه بعد از رّد، «و نماؤه أیضاً له مطلقاً.»، نماء این مبیع هم برای مشتری است، مطلقا، یعنی قبل از رّد و بعد از رّد، منتهی بعد از رّد، قبل از آنکه بایع فسخ کند، البته این بنا بر این است که خود رّد را فسخ فعلی ندانیم.

«و الظاهر عدم سقوط خیار البائع»، حال که مبیع تلف شد، ظاهر آن است که خیار بایع از بین نمی‌رود و ساقط نمی‌شود، «فیستردّ المثل‌أو القیمة بردّ الثمن أو بدله.»، و مثل یا قیمت مبیع را، به سبب رّد ثمن و یا بدل آن استرداد می‌کند.
«و یحتمل عدم الخیار»، و یک احتمال هم این است که بگوییم: خیار وجود ندارد، «بناءً على أنّ مورد هذا الخیار هو إلزام أنّ له ردّ الثمن و ارتجاع البیع»، بنا بر اینکه مورد خیار و بیع خیاری این است که بایع خودش را ملزم کرده که ثمن را بدهد و عین مبیع را پس بگیرد، «و ظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلك»، یعنی ظاهر این الزام این است که بقاء مبیع شرطیت دارد بر اینکه بایع بتواند از خیارش استفاده کند، «فلا خیار مع تلفه.»، لذا در صورت تلف، خیاری وجود ندارد در صورتی که این مبیع تلف بشود.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین