بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و معنى حدوث افتراقهما المسقط مع كونهما متفرّقین حین العقد: افتراقهما بالنسبة إلى الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما حین العقد، فإذا حصل الافتراق الإضافی و لو بمسمّاه ارتفع الخیار، فلا یعتبر الخطوة؛ و لذا حكی عن جماعةٍ التعبیر بأدنى الانتقال.»

۳- مسقط سوم: إفتراق متبایعین

مرحوم شیخ (ره) فرموده‌اند: یکی از مسقطات خیار مجلس إفتراق است و إجماع قائم است بر اینکه این إفتراق مشروط به دلالت بر رضایت نیست، یعنی إفتراق دال بر رضایت معامله را مسقط نیست، بلکه إفتراق مطلقا اعم از اینکه دال بر رضایت به معامله باشد یا نباشد، مسقط خیار مجلس است.

معنای اقتراق مسقط

بعد اینجا چند مطلب را راجع به افتراق بیان کرده‌اند؛ معنای حقیقی افتراق در موردی است که یک التصاق و اتصالی در کار باشد، که اگر آن اتصال و التصاق از بین رفت، إفتراق صدق می‌کند، در حالی که در ما نحن فیه متبایعین از اول مفترقاً عقد را می‌خوانند و این چنین نیست که متبایعین ملتصقاً و متصلاً به یکدیگر عقد را بخوانند، یکی این طرف نشسته است و دیگری در طرف مقابل و از اول بینشان إفتراق حاصل است. پس إفتراق مسقط معنایش چی است؟

شیخ (ره) فرموده: مراد از إفتراق یعنی آن هیئت إجتماعیه حاصله عند العقد، که اگر آن هیئت به هم بخورد، یعنی آن هیئت و شکلی که در حین عقد از ترکیب این دو نفر به وجود آمده به هم خورد، این إفتراق می‌شود.

حال که معنای افتراق روشن شد، آیا در إفتراق مقدار معینی لازم است یا نه؟ این دو نفر که روبه‌روی هم نشسته بودند، یکی گفت: «بعت» و دیگری گفت: «إشتریت»، اگر أحدهما به اندازه‌ی یک قدم حرکت کرد، آیا مقدار یک قدم در إفتراق کفایت می‌کند یا نه؟ در اینجا سه نظریه وجود دارد؛

اقوال در صدق افتراق

یک نظریه‌نظریه‌ی مرحوم شیخ (ره) است که فرموده: به نظر ما مسمای افتراق کافی است، ولو اینکه مسمای إفتراق به کمتر از یک قدم حاصل شود، که در کلمات بعضی از فقهاء تعبیر شده به «أدنی الإنتقال»، یعنی کوچکترین إنتقال و تغییر در تحقق إفتراق کافی است.

نظریه‌ی دوم نظریه عده‌ای مثل صاحب مفتاح الکرامه (ره) است که گفته‌اند: أقل مقدار إفتراق یک قدم است، که باید حرکت کند.

مرحوم شیخ (ره) فرموده: صاحب مفتاح الکرامه (ره) دیده که فقهای دیگر وقتی می‌خواهند برای إفتراق مثال بزنند، به خطوه مثال زده‌اند، که این تمثیل ایشان را فریب داده است.

فقهایی مثل شیخ طوسی (ره) در کتاب خلاف و برخی دیگر از فقهاء کلمه‌ی خطوه را آورده‌اند، اما این ذکر خطوه بنا بر غالب است، یعنی غالباً وقتی إفتراق می‌خواهد حاصل شود، إنسان یک قدم حرکت می‌کند، و الا خطوه موضوعیتی ندارد.

نظریه‌ی سوم این است که یک قدم هم کافی نیست و ملاک در تحقق إفتراق صدق عرفی إفتراق است، مثلا اگر در خیابان باشند، با دو قدم هم إفتراق حاصل می‌شود، اما اگر در منزل باشند، إفتراق عرفی با خروج از منزل است، یا در خیابان، کنار مغازه انسان جنسی را از بایع می‌خرد، که إفتراق به همین است که یک قدم حرکت کند و برود.

پس نظریه‌ی سوم این است که ملاک در إفتراق صدق عرفی است و یک خطوه و دو خطوه، یک قدم و دو قدم در إفتراق کفایت نمی‌کند.

ادله قائلین به نظریه سوم

قائلین به قول سوم دو دلیل آورده‌اند؛ که دلیل اول إنصراف است و گفته‌اند: این روایت که می‌گوید: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» درست است که إطلاق دارد و مسمای إفتراق، یعنی خطوه و خطوتین را هم شامل می‌شود، اما از این مسمی و خطوه انصراف دارد.

«یفترقا» به دلالت لفظی و إطلاقی شامل مسمی و خطوه هم می‌شود، اما از این دو مورد إنصراف دارد، در نتیجه باید بیش از یک خطوه باشد، که ضابطه‌ای که می‌گوییم این است که: باید صدق عرفی داشته باشد.

دلیل دومشان روایتی از امام هشتم (علیه السلام) است که حضرت فرمودند: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطىً لیجب البیع حین افترقنا»، زمینی را خریدم و بعد چند قدم راه رفتم تا بیع لازم شود، که در این روایت حضرت نمی‌فرمایند: یک قدم راه رفتم، بلکه فرمودند: چند قدم راه رفتم، پس معلوم می‌شود که یک قدم کافی نیست.

نقد و بررسی این دو دلیل

مرحوم شیخ (ره) هر دو دلیل را رد کرده و فرموده‌اند: اما انصراف ممنوع است، چون انصراف باید منشأ روشنی داشته باشد.

در باب إنصراف در اصول می‌گویند: اگر منشأ إنصراف کثرت إستعمال باشد، این قابل قبول است، اما اگر غیر از کثرت إستعمال باشد، قابل قبول نیست.

به عبارت دیگر إنصرافی در مقابل إطلاق قیام می‌کند، که منشأ آن کثرت إستعمال باشد و در غیر از این مورد، إطلاق به حال خودش باقی می‌ماند.

اما در جواب از روایت فرموده: این روایت دلیل نیست، زیرا اگر بخواهیم بگوییم که: از مفهوم روایت استفاده کنیم که چند قدم باید باشد و یک قدم کافی نیست، این مبتنی بر این است که مفهوم لقب را حجت بدانیم، چون در جای خودش خواندید که این گونه قیود از نظر اصولی عنوان لقب را دارد و در جای خودش هم ثابت شده است که مفهوم لقب حجیت ندارد.

بنابراین قول سوم باطل شد، قول دوم هم که قول مفتاح الکرامه بود باطل شد، پس مختار و نظریه‌ی شیخ (ره) ثابت می‌شود که در باب إفتراقی که مسقط خیار مجلس است، مسمای إفتراق کافی است، که به أدنی الإنتقال حاصل می‌شود.

«و معنى حدوث افتراقهما المسقط مع كونهما متفرّقین حین العقد»، این «و معنی» می‌خواهد جواب از این سؤال را بدهد که شما که می‌گویید: إفتراق مسقط است، اصلاً متبایعین در حین عقد إفتراق لغوی دارند، بایع این طرف نشسته و مشتری آن طرف و إفتراق در جایی به وجود می‌آید که قبلاً إتصال و التصاق باشد، که مرحوم شیخ (ره) در جواب فرموده: معنای حدوث إفتراقی که مسقط است، در حالی که بایع و مشتری در حین عقد جدای از یکدیگر هستند، «افتراقهما بالنسبة إلى الهیئة الاجتماعیة الحاصلة لهما حین العقد»، -این خبر آن «و معنی» است- این است که إفتراق نسبت به آن هیئت إجتماعیه حاصله برای آن دو در حین عقد حاصل شود.

هیئت إجتماعیه یعنی حساب کنیم که فاصله‌ی این دو نفر مثلاً چه مقدار است، اگر این فاصله‌‌ای که الآن در حین عقد بوده، بعد از عقد به هم بخورد، یعنی هیئت إجتماعیه‌ی حال العقد به هم خورده است.

نتیجه‌ی فرمایش شیخ (ره) این می‌شود که افتراقی که مسقط خیار مجلس است، إفتراق حقیقی مراد نیست، بلکه إفتراق نسبی و اضافی مراد است، یعنی إفتراق به نسبت به هیئت اجتماعیه حاصل شود، «فإذا حصل الافتراق الإضافی و لو بمسمّاه ارتفع الخیار»، حال وقتی که إفتراق إضافی حاصل شد، و لو مسمای إفتراق باشد، خیار از بین می‌رود. پس نظر شیخ (ره) این است که مسمای إفتراق کافی است.

حال در اینکه به چه مقدار إفتراق محقق می‌شود سه نظریه وجود دارد؛ یکی مسمی است، «فلا یعتبر الخطوة»، لذا یک قدم معتبر نیست، «و لذا حكی عن جماعةٍ التعبیر بأدنى الانتقال.»، و لذا از جماعتی حکایت شده که تعبیر به أدنى الانتقال کرده‌اند، یعنی به کمترین إنتقال هیئت إجتماعیه به هم خورد، ولو کمتر از یک قدم هم باشد.

بعد شیخ (ره) فرموده: «و الظاهر...»، که این رد بر قول کسانی است که قائل به إعتبار خطوه هستند «أنّ ذكره فی بعض العبارات لبیان أقلّ الأفراد»، یعنی ذکر خطوه در بعض از عبارات برای بیان اقل افراد است، «خصوصاً مثل قول الشیخ فی الخلاف: «أقلّ ما ینقطع به خیار المجلس خطوة»»، خصوصاً مثل قول شیخ (ره) در خلاف که فرموده: أقل چیزی که خیار مجلس با آن منقطع می‌شود خطوه است، «مبنی على الغالب فی الخارج»، این «مبنی» خبر «أنّ ذكره» است، یعنی ظاهر ذکر خطوه مبنی بر غالب در خارج است، یعنی در بین فقهاء دو تعبیر داریم، بعضی در مقام بیان أقل الأفراد هستند و بعضی در مقام بیان تمثیل، که شیخ (ره) فرموده: هر دو مبنی بر غالب هست، هم آنهایی که در مقام بیان أقل أفراد هستند، چون غالباً‌با یک خطوه محقق می‌شود، ذکر خطوه را به میان آورده‌اند و آنهایی هم که در مقام تمثیل هستند، چون غالباً با یک خطوه محقق می‌شود، به خطوه مثال زده‌اند و الا خطوه موضوعیتی ندارد. پس مبنی خبر آن أنّ است.

«أو فی التمثیل لأقلّ الافتراق»، یعنی ذکر خطوه در بعضی از عبارات برای تمثیل برای إقل إفتراق است که فرموده‌اند: این هم مبنی بر غالب است، اما عبارت در اینجا مقداری روشن نیست و این بیانی هم که عرض می‌کنیم، بیان مرحوم سید (ره) است.

ایشان فرموده: «من یرید الإقتصار علی أقل الأفراد»، کسی که می‌خواهد أقل أفراد را بیان کند، خطوه را گفته است، که این مبنی بر غالب است و بعد فرموده: «و من یرید التمثیل لأقل الأفراد» و کسی هم که می‌خواهد برای أقل أفراد مثال بزند، «یمثل بالخطوه غالباً و إن کان یمکن التمثیل بالأقل» این هم از باب غلبه به خطوه مثال زده است، در حالی که تمثیل به کمتر از خطوه هم امکان داشته است.

«فلو تبایعا فی سفینتین متلاصقتین»، این تفریع برای آن «لو بمسمّاه» است، یعنی حال که گفتیم: در إفتراق مسمی کافی است، اگر در دو کشتی چسبیده به هم بیع کنند، به این صورت که بایع در این کشتی و مشتری در آن کشتی باشد، «كفى مجرّد افتراقهما.»، مجرد إفتراق دو کشتی کافی است، یعنی و لو اینکه این دو کشتی به اندازه‌ی یک نیم قدم از هم جدا شوند، این کافی است.

«و یظهر من بعضٍ اعتبار الخطوة»، این بعض صاحب مفتاح الکرامه (ره) است که خطوه را معتبر دانسته است، «اغتراراً بتمثیل كثیرٍ من الأصحاب.»، که فریب تمثیل کثیری از أصحاب را خورده است.

تا اینجا دو قول بیان شد، قول سوم آن است که «و عن صریح آخر التأمّل فی كفایة الخطوة»، این قائلین به قول سوم در کافی بودن یک قدم تأمل کرده و گفته‌اند: ملاک در إفتراق صدق عرفی است و برای إفتراق در هر موردی، باید ببینیم که صدق عرفی‌اش به چیست؟

بعد دو دلیل آورده‌اند؛ دلیل اول این است که «لانصراف الإطلاق إلى أزید منها»، إطلاق کلمه‌ی «إفترقا» به بیشتر از یک خطوه إنصراف دارد.

اگر إطلاقی داشته باشیم و گفتیم که: إنصراف دارد «من هذا، إلی هذا»، باید در این کلمه‌ی «من و إلی» دقت کنیم، وقتی می‌گوییم که: این إطلاق به این إنصراف دارد، یعنی موردش همین افراد است و وقتی می‌گوییم که: از این إنصراف دارد، یعنی این از مورد إطلاق خارج است.

در ما نحن فیه هم گفته‌اند که: به بیش از یک خطبه إنصراف دارد، «فیستصحب الخیار»، که خیار را إستصحاب می‌کنیم، یعنی بعد از اینکه یک قدم حرکت کرد، شک می‌کنیم که آیا خیار مجلس به هم خورد یا نه؟ خیار را إستحصاب می‌کنیم.

مؤید و دلیل دوم این است که «و یؤیده قوله (علیه السلام) فی بعض الروایات»، که حالا تعبیر به تأیید و یا دلیل خیلی فرقی نمی‌کند، یعنی مؤید این عدم کفایت خطوه قول امام (علیه السلام) در بعضی از روایات است که فرمودند: «فلمّا استوجبتها»، که این کنایه از این است که وقتی بیع را تمام کردند و ضمیر در «إستوجبتها» به أرض می‌خورد، که در روایت دارد که امام (علیه السلام) می‌فرماید: یک زمینی خریدم، «فلما استوجبتها» إستیجاب یعنی طلب الإیجاب که کار مشتری هست و ایجاب کار بایع است و مشتری به بایع می‌گوید: إیجاب را بخوان تا قبول را بگویم، یعنی وقتی که بیع را تمام کردند، «قمت فمشیت خُطىً لیجب البیع حین افترقنا»، وقتی که جدا شدیم، بلند شدم و چند قدم راه رفتم تا بیع واجب شود.

در این روایت امام (علیه السلام) فرموده: چند قدم راه رفتم، که معلوم می‌شود که یک قدم کافی نیست.

«و فیه: منع الانصراف و دلالة الروایة.» اما ما إنصراف را قبول نداریم، چون گفتیم که: از نظر اصولی إنصرافی به درد می‌خورد که منشأ آن کثرت إستعمال باشد و چون دلالت روایت مبتنی بر مفهوم لقب است، که حجیت ندارد.

کفایت حرکت یک طرف در حصول اقتراق

مطلب دیگر که بیان می‌کنند این است که آیا در إفتراق حرکت هر دو لازم است یا نه؟ مرحوم شیخ (ره) فرموده: در باب إفتراق حرکت هر دو لازم نیست، این چنین نیست که بایع از یک طرف و مشتری هم از یک طرف دیگر حرکت کند، تا بگوییم که: إفتراق شده است، بلکه اگر بایع در مغازه‌اش نشسته و مشتری حرکت کرد، إفتراق حاصل می‌شود.

اشکال قوام افتراق به دو طرف

اگر بگویید إفتراق مصدر باب إفتعال است و بعلاوه در روایت هم آمده که «ما لم یفترقا»، یعنی هر دو إفتراق پیدا کنند، که ظهورش در این است که هم این إفتراق پیدا کند و هم دیگری.

به عبارت دیگر هم روایت و هم خود إفتراق که لفظی است که قائم بر دو طرف است و یک طرفه نمی‌شود، مثلا تنها در اتاق نشستید، بعد بلند شوید از این اتاق بیرون بروید، نمی‌شود که بگویید که: من افتراق پیدا کردم. لذا إفتراق قائم به دو طرف است.

نقد و بررسی این اشکال

شیخ (ره) فرموده: در اینجا دو طرف را برایتان درست می‌کنیم و دو طرف به این است که یکی بلند می‌شود و حرکت می‌کند و دیگری هم سر جایش ساکن می‌نشیند و سکون هم فعل من الأفعال است.

به عبارت دیگر اگر دیگری هم همراهش حرکت کند، به طوری که همان هیئت إجتماعیه حال العقد را محفوظ نگه دارند، چه بسا در اینجا خیار مجلس ساقط نمی‌شود، اما اگر أحدهما حرکت کرد و دیگری ساکن بود، در اینجا إفتراق حاصل می‌شود و همین مقدار کافی است.

«ثمّ اعلم أنّ الافتراق على ما عرفت من معناه»، بنا بر آنچه که در معنای إفتراق بیان کردین که معنای إفتراق همان به هم خوردن هیئت إجتماعیه حال العقد بود، «یحصل بحركة أحدهما و بقاء الآخر فی مكانه»، که به حرکت یکی و بقاء دیگری در مکانش حاصل می‌شود، «فلا یعتبر الحركة من الطرفین فی صدق افتراقهما»، چون در روایت دارد که «ما لم یفترقا»، که این ظهور شدیدی دارد در اینکه إفتراق باید مستند به هر دو باشد، اما شیخ (ره) فرموده: در صدق إفتراق حرکت هر دو لازم نیست.

«فالحركة من أحدهما لا یسمّى افتراقاً حتّى یحصل عدم المصاحبة من الآخر»، حرکت یکی تا اینکه دیگری با او مصاحبت نکند إفتراق نیست، یعنی اگر دیگری هم همراهش بلند شد و آن فاصله‌ای که در حین عقد بود رعایت کردند و محفوظ نگه داشتند، در اینجا إفتراق حاصل نمی‌شود.

«فذات الافتراق الخارجی من المتحرّك»، ذات افتراق خارجی حرکت از متحرک است، «و اتّصافها بكونها افتراقاً من الساكن.»، اما إتصاف این ذات حرکت، اگر بخواهد به إفتراق فعل ساکن متصف شود، یعنی دیگری که سر جای خودش ساکن نشسته است، این سبب می‌شود که حرکت دیگری صفت إفتراق را پیدا کند.

حرکت اولی که از آن به ذات الإفتراق تعبیر می‌کند، این حرکت زمانی صفت إفتراق را پیدا می‌کند که دیگری سر جای خودش بنشیند، یعنی همین مقدار که با متحرک مصاحبت نکرد، همین عدم المصاحبه سبب می‌شود که فعل او إتصاف به إفتراق پیدا کند.

«و لو تحرّك كلٌّ منهما كان حركة كلٍّ منهما افتراقاً بملاحظة عدم مصاحبة الآخر.»، اما اگر هر دو حرکت کردند، یکی از این طرف و یکی از طرف دیگر، حرکت هر کدام را إفتراق می‌گوییم، اما به ملاحظه عدم مصاحبت دیگری.

«و كیف كان، فلا یعتبر فی الافتراق المسقط حركةُ كلٍّ منهما إلى غیر جانب الآخر»، در عبارت بعضی از فقهاء آمده که در إفتراقی که مسقط خیار است، نه تنها باید هر دو حرکت کنند، بلکه هر دو هم باید به جانبی غیر جانب دیگری حرکت کنند، که شیخ (ره) فرموده: «کیف کان...» یعنی و چه حرکت یک نفر را کافی بدانین یا ندانیم، اینکه بگوییم: در إفتراق باید حرکت هر کدام از این دو به غیر جانب دیگری باشد، معتبر نیست.

«كما تدلّ علیه الروایات الحاكیة لشراء الإمام (علیه السلام‌) أرضاً»، بر این عدم إعتبار، روایاتی که حاکی از شراع امام (علیه السلام) برای زمین است دلالت دارد، «و أنّه علیه السلام قال: «فلمّا استوجبتها قمت فمشیت خُطىً لیجب البیع حین افترقنا»»، همین روایتی که الآن خواندیم، که اصلاً در این روایت حرکت دو نفر نبوده و فقط حرکت امام (علیه السلام) بوده است، «فأثبت افتراق الطرفین بمشیه (علیه السلام) فقط.»، که امام (علیه السلام) إفتراق طرفین را به مشی خود ثابت کرده است.

امام (علیه السلام) فرمودند: «حین افترقنا» در حالی که تنها کسی که حرکت کرده، خود امام (علیه السلام) بوده است، پس حرکت خودش را موضوع برای إفتراق هر دو قرار داده است.

إفتراق إکراهی و إضطراری

مسئله دیگر این است که آیا إفتراق إکراهی و إضطراری هم مسقط خیار مجلس هست یا نه؟ شکی نداریم که إفتراق إختیاری مسقط خیار مجلس است، اما اگر إفتراقی، إکراهی بود، إکراه معنایش این است که مکرهی در کار است، مثلا مکره می‌گوید: خودت مجلس عقد را ترک کن و اگر ترک نکنی کتکت می‌زنم یا آبرویت را می‌برم و یا وعیدی نسبت به او می‌دهد، اما در باب إکراه، مانند بیع مکره، فعل را خود مکره انجام می‌دهد.

در باب بیع مکره، مکره به إختیار خودش می‌گوید: «بعت»، اما منشأ این إختیار یک إکراه خارجی است، یعنی در باب إکراه تنها چیزی که وجود ندارد، طیب نفس است.

اما إفتراق إضطراری معنایش این است که خودش دیگر إختیار ندارد، فقهاء وقتی می‌خواهند برای إضطرار مثال بزنند می‌گویند: مثل حرکت ارتعاشی ید، مریضی که دستش خود به خود رعشه و حرکت دارد، این فعل ارتعاش مستند به خودش نیست و نمی‌گویند که این فعل را این مریض انجام می‌دهند، بلکه یک فعل غیر اختیاری است که چه بخواهد و چه نخواهد دستش رعشه دارد.

حال بحث در این است که اگر اضطراراً دست و پای کسی را را گرفتند و از مجلس عقد بیرون بردند، آیا إفتراق إکراهی یا إضطراری مسقط هست یا نه؟

دو دلیل بر عدم مسقطیت إفتراق إکراهی

مرحوم شیخ (ره) فرموده: بعضی از فقهاء دو دلیل آورده‌اند بر اینکه إفتراق إکراهی مسقط خیار نیست، دلیل اول مسئله تبادر است که گفته‌اند: این روایت که می‌گوید: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»، «یفترقا» ظهور و تبادر دارد که یک فعل مستند به فاعل باشد، در نتیجه جایی که مستند به فاعل نیست، که مثال به إکراه زده‌اند، خارج از مورد روایت است.

دلیل دوم این است که به حدیث رفع استدلال کرده‌اند، یعنی «رفع ما استکره علیه» یعنی آنچه که اکراه بر آن شدند، این برداشته شده است.

اما حدیث رفع فقط أحکام تکلیفیه را برمی‌دارد، یعنی مثلا اگر وجوبی باشد که بخواهیم با آن مخالفت کنیم، عقابش را برمی‌دارد، اما أحکام وضعیه را مثل صحت و فساد برنمی‌دارد، که یکی از أحکام وضعیه هم خیار و عدم خیار است و می‌خواهید بگویید که: حدیث رفع می‌گوید: إفتراق إکراهی مسقط خیار نیست، اما این یک حکم وضعی است و حدیث رفع أحکام وضعیه را برنمی‌دارد.

نقد و بررسی این ادله

شیخ (ره) هر دو دلیل را مورد مناقشه قرار داده فرموده‌اند: اما این اشکال وارد نیست و قبلاً گفتیم که: به حسب بعضی از روایات حدیث رفع أحکام وضعیه را هم برمی‌دارد. در روایتی هست که کسی را مکره بر طلاق می‌کنند، از امام (علیه السلام) سؤال می‌کند که این آیا طلاق صحیح است یا نه؟ امام (علیه السلام) می‌فرماید: نه طلاقش صحیح نیست و بعد به حدیث رفع إستدلال می‌کنند، پس معلوم می‌شود «رفع ما استکره علیه» أحکام وضعیه را هم برمی‌دارد.

اما در مورد دلیل اول که تبادر بود، بله قبول داریم که از «یفترقا» حال إختیار تبادر می‌کند، اما همان گونه که توضیح دادیم در إکراه إختیار وجود دارد و فعل مکره یعنی فعلی که از روی إختیار مکره صادر می‌شود.

نظر مرحوم شیخ (ره)

بعد شیخ (ره) فرموده: نتیجه می‌گیریم که إفتراق إکراهی هم مسقط خیار مجلس هست، که اگر إفتراق إکراهی مسقط خیار مجلس بود، إفتراق اضطراری هم مسقط است، چون فقیهی نداریم که بین این دو تفصیل داده باشد، یا گفته‌اند که: هر دو مسقط نیست و یا گفته‌اند که: هر دو مسقط هست.

علاوه بر این عدم قول به فصل و عدم تفصیل، وقتی به فتاوای فقهاء مراجعه کنیم، بعضی از فقهاء تصریح کرده‌اند که إفتراق إضطراری هم مسقط خیار مجلس هست.

«مسألة المعروف أنّه لا اعتبار بالافتراق عن إكراه»، معروف این است که اگر از روی اکراه إفتراق پیدا شد، به درد نمی‌خورد، البته مشهور دو قید دارند؛ یکی اینکه إفتراق از روی إکراه باشد و دوم اینکه «إذا منع من التخایر أیضاً»، ممنوع از تخایر هم باشند، یعنی کاری کردند که اینها نمی‌توانند لب باز کنند و بگویند که ما به این معامله راضی هستیم یا نیستیم.

شیخ (ره) دوباره نظریه‌ی مشهور را توضیح داده فرموده‌اند: «سواء بلغ حدّ سلب الاختیار أم لا»، اعم از اینکه این إکراه به حدی برسد که إختیار هم سلب شود، یعنی دست و پایش را ببندند و از مجلس عقد بیرونش ببرند یا به سلب اختیار نرسد و فقط تهدیدش کردند.

حال چرا گفته‌اند که: این إفتراق مسقط نیست؟ «لأصالة بقاء الخیار»، چون شک می‌کنیم که آیا خیار باقی است یا نه؟ أصل بقاء خیار است.

(سؤال و پاسخ استاد محترم) این «لأصالة بقاء الخیار» خودش یک دلیل است که وقتی شک کنیم که حال که از روی إکراه جدایش کردند، آیا خیارش باقی است یا نه؟ بقاء خیار را استصحاب می‌کنیم، منتهی این استصحاب دلیل اصلی نیست بلکه دلیل اصلی دو دلیل دیگر است.

«بعد تبادر الاختیار من الفعل المسند إلى الفاعل المختار»، فاعل مختار مثل إنسان که در مقابل فاعل مضطر است، یعنی در روایت که فرموده: «البیعان بالخیار ما لم یفترقا»، آن را به فاعل مختار إسناد داده و تبادر می‌کند که باید إفتراق إختیاری باشد.

«مضافاً إلى حدیث «رُفع ما استكرهوا علیه»»، مضافاً به حدیث رفع که بگوییم: أحکام تکلیفیه، مثل وجوب و حرمت را برمی‌دارد، اما أحکام وضعیه را برنمی‌دارد، اما شیخ (ره) فرموده: «و قد تقدّم فی مسألة اشتراط الاختیار فی المتبایعین»، در کتاب البیع در مسئله‌ی إشتراط اختیار در متابیعین گذشت که «ما یظهر منه عموم الرفع للحكم الوضعی المحمول على المكلّف»، «ما یظهر» فاعل تقدم است، یعنی چیزی که از آن ظاهر می‌شود که «رفع» عمومیت دارد و شامل حکم وضعی محمول بر مکلف هم می‌شود.

که «ما تقدم» هم روایت صحیحه بزنطی است، که مردی را إکراهش کردند که قسم بخور که زنم مطلقه باشد، حال از امام (علیه السلام) سؤال می‌کند که اگر فلان کار را انجام داده باشم، چه حکمی دارد، که که حضرت فرمودند: فایده‌ای ندارد و بعد حضرت به حدیث رفع استدلال کردند که چون حدیث رفع از پیامبر (صل الله علیه و آله) صادر شده است.

«فلا یختصّ برفع التكلیف.»، پس إختصاص به رفع تکلیف ندارد و لذا معلوم می‌شود که حدیث رفع احکام وضعیه را هم برمی‌دارد.

«هذا، و لكن یمكن منع التبادر»، اما تبادر را منع می‌کنیم، «فإنّ المتبادر هو الاختیاری فی مقابل الاضطراری»، چرا که متبادر إختیاری در مقابل إضطراری است، «الذی لم یعدّ فعلًا حقیقیا قائماً بنفس الفاعل»، البته إضطراری که فعل حقیقی برای فاعل و قائم به نفس او نیست، «بل یكون صورة فعلٍ قائمةً بجسم المضطرّ»، بلکه فعل إضطراری یک فعل صوری است که قائم به جسم مضطر است، مثل ارتعاشی که در ید وجود دارد، که این ارتعاش فعل فاعل نیست، اما قائم به جسم مضطر است.

شیخ (ره) فرموده: «لا فی مقابل المكرَه الفاعل بالاختیار لدفع الضرر المتوعَّد على تركه»، این را قبول داریم که «یفترقا» یعنی با اختیار و نه با اضطرار، و این فاعل بالاختیار در مقابل فاعل مکره نیست لذا مکره هم فاعل بالإختیار است، منتهی به إختیار خودش، فعلی را برای دفع ضرری که به آن وعده داده شده انجام می‌دهد. «فإنّ التبادر ممنوعٌ»، لذا این تبادر مه فاعل بالاختیار در مقابل فاعل مکره است ممنوع است.

پس نتیجه می‌گیریم که در «یفترقا» فعل إفتراق إکراهی هم داخل است، «فإذا دخل‌الاختیاری المكرَه علیه دخل الاضطراری لعدم القول بالفصل»، وقتی که فاعل مکره بر فاعل إختیاری داخل شد، فاعل إضطراری هم داخل می‌شود، به دو دلیل؛ یکی اینکه قول به فسخ نداریم یعنی همه فقهاء؛ یا گفته‌اند هر دو مسقط نیست و یا هر دو مسقط دانسته‌اند.

«مع أنّ المعروف بین الأصحاب: أنّ الافتراق و لو اضطراراً مسقطٌ للخیار إذا كان الشخص متمكّناً من الفسخ و الامضاء»، «مع» دلیل دوم است که فقهاء فتوا داده‌اند که إفتراق إضطراری مسقط خیار است، البته با این قید که متمکن از فسخ و امضاء باشد، مثلا دست و پایش را بسته و از مجلس می‌برند، اما می‌تواند بگوید: «فسخت»، که اگر بتواند این را بگوید: این إفتراق مسقط است، «مستدلّین علیه بحصول التفرّق المسقط للخیار.»، در حالی که إستدلال کرده‌اند بر این مطلب به اینکه تفرقی که مسقط خیار است حاصل شده است.

«قال فی المبسوط فی تعلیل الحكم المذكور»، شیخ (ره) در مبسوط در تعلیل حکم مذکور که إفتراق إضطراری مسقط است فرموده: «لأنّه إذا كان متمكّناً من الامضاء و الفسخ فلم یفعل حتّى وقع التفرّق»، اگر قدرت دارد که بگوید: «فسخت» و نگفت تا اینکه تفرق حاصل شد، «كان ذلك دلیلًا على الرضا و الامضاء، انتهى.»، این دلیل بر رضا و امضاء است.
«و فی جامع المقاصد تعلیل الحكم المذكور بقوله: لتحقّق الافتراق مع التمكّن من الاختیار، انتهى.»، و در جامع المقاصد در مقام در تعلیل حکم مذکور فرموده: چون إفتراق حاصل شده است و از آن طرف هم می‌توانسته بگوید: «فسخت» پس خود إفتراق إضطراری هم مسقط برای خیار است.

وصلّی الله علی محمد و آله الطاهرین