«و قد عرفت الحكم أيضاً في صورة بقاء العين و أنّه يرجع المالك بها على من في يده أو من جرت يده عليها، فإن لم يمكن انتزاعها ممّن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة، و للمالك استرداده فيردّ بدل الحيلولة...»

مرحوم شيخ (ره) تا اين قسمت بحث، حکم صورتي را که مال مالک تحت ايادي متعدده واقع شده و نهايتا در يک يد تلف شود، مفصلا بيان کرده‌اند.

در اينجا حکم صورت بقاء العين را بيان کرده‌اند، که مال مالک تلف نشده و باقي هست، منتها ايادي متعدده، يدشان بر اين عين جاري شده، يعني در ابتدا مثلا غاصب اول اين عين را گرفته، بعد به غاصب دوم داده، يا غاصب دوم از او گرفته. غاصب دوم هم به غاصب سوم، که اين در صورت غصب است.

البته در صورت جهل هم مساله همين طور است، بايع جاهل بود به اين که اين مال، مال غير است، به مشتري فروخته، مشتري هم به مشتري ديگر، اما عين تلف نشده و باقي است.

آيا در صورت بقاء عين، مالک فقط حق رجوع به کسي را دارد، که عين مالش در يد او باقي است، يا اين که در اين فرض هم حق رجوع به همه اين افراد را دارد؟ يعني هر کسي، ولو يک دقيقه بر اين مال مالک يد پيدا کرده، مالک حق رجوع به او را دارد.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: همين نظريه دوم صحيح است، که مالک حق رجوع به هر کسي را که بر مالش يد پيدا کرده دارد، چون هر کسي که بر مال، غير يد عدواني پيدا کند، «علي اليد» گريبان او را گرفته و مي‌گويد: تو ضامني و عهده‌ات مشغول است. بنابراين مالک حق دارد، به هر کدام يک از اينها رجوع کند.

حال در اينجا دو فرض متصور است؛ يک فرض اين است که مالک برود سراغ کسي که مال در يد او هست، که مال را از او مي‌گيرد و مساله تمام مي‌شود.

فرض دوم اين است که مالک، سراغ کسي که عين در يد او نيست رفته، ولو يک دقيقه يد داشته و به او مي‌گويد: عين من را بده، در اينجا اگر اين شخص قدرت داشته باشد، که عين را از کسي که در يدش هست بگيرد، بايد عين را انتزاع کرده و به مالک برگرداند.

فروض اخذ بدل حيلوله

اما اگر قدرت انتزاع نداشته باشد، امکان اينکه بتواند عين را از ديگري بگيرد، در ميان نباشد، شيخ (ره) فرموده: اين شخص بايد بدلي را به اين مالک بدهد، منتها اين بدل، بدل تالف نيست، بلکه بدل حيلوله است، که قبلا هم خوانديم که وجوه متعددي به عنوان وجه تسميه براي آن بيان شده، که به دليل اين که اين شخص ميان مالک و مالش حائل شده، بدل اين حيلوله‌اي که ايجاد کرده، بايد چيزي را به مالک بپردازد.

فرع ديگر اين است که اگر شخص بدل حيلوله را به مالک پرداخت، آيا مالک ديگر حق استرداد و مطالبه عين را از کسي که عين در يدش هست دارد يا نه؟ يعني به مجرد اين که بدل حيلوله را گرفت، آيا ديگر حق مطالبه‌اش ساقط مي‌شود يا نه؟

مرحوم شيخ (ره) فرموده: مالک با گرفتن بدل حيلوله، حق مطالبه‌اش ساقط نمي شود و مي‌تواند از کسي که عين در يدش هست، رد العين را مطالبه کند.

فرض قدرت مالک بر اخذ غين

فرع ديگري که در اينجا است اين است که در جايي که اين شخص، غاصب اول است و شخص دوم غاصب دوم و فقط استرداد عين در تحت قدرت خود مالک است و غير از مالک، شخص ديگري قدرت استرداد عين را ندارد، آيا مالک مي‌تواند به غاصب اول بگويد: به عوض اين که عين را استرداد مي‌کنم، بايد چيزي به عنوان عوض، به من بدهي؟ آيا در اين فرض، که فقط مالک قادر بر استرداد عين است، يعني غاصب اول هيچ قدرتي ندارد، مي‌تواند چيزي را به عنوان عوض، از غاصب اول استرداد کند يا نه؟

در اينجا مرحوم شيخ (ره) فرموده: وجوهي هست، که سه وجه را در اينجا بيان کرده‌اند؛

يک وجه اين است که غاصب اول بايد بذل عوض کند.

وجه دوم اين است که اين موردي که فقط مالک قدرت بر استرداد دارد، نازل منزله همان موردي است که غاصب برايش استرداد عين متعذر است، چطور در آنجا بدل حيلوله مي‌دهد، در اينجا هم فقط بايد بدل حيلوله را بپردازد.

وجه سوم اين است که ببينيم اجرتي را که مالک طلب مي‌کند، آيا يک اجرت متعارف است و يا اجرتي است که اجحاف به حق غاصب اول است. اگر اجرتي را که مالک مطالبه مي‌کند متعارف باشد، بايد غاصب اول به مالک بپردازد، اما اگر اجرتي را که مطالبه مي‌کند، عرفا به عنوان اجحاف به غاصب اول تلقي شود، اينجا ديگر بر غاصب اول واجب نيست.

مرحوم شيخ (ره) ديگر اشاره‌اي به دليل اين سه وجه و اين که کدام از اين سه را اختيار کرده نفرموده و بحث را تمام کرده‌اند.

«و قد عرفت الحكم أيضاً في صورة بقاء العين و أنّه يرجع المالك بها على من في يده أو من جرت يده عليها»، شيخ (ره) فرموده: تا به حال حکم صورت تلف را بيان کرديم و همچنين حکم را در صورت بقاء عين دانستي، يعني در صورتي که مال مالک، در دست چند نفر رد و بدل مي‌شود، اما عين تلف نمي‌شود، که حکم اين است که مالک براي اين عين، به کسي که اين عين در يد اوست يا کسي که يدش بر اين عين، ولو در يک دقيقه جاري شده رجوع مي‌کند و مالک به هر کدام از اين دو که بخواهد، مي‌تواند رجوع کند. «فإن لم يمكن انتزاعها ممّن هي في يده غرم للمالك بدل الحيلولة»، در اينجا به تعبير مرحوم شهيدي (ره) يک کلمه «له» بايد بعد از «لم يمکن» باشد و فرموده: شايد اين غلط در نسخه باشد، يعني در نسخه هاي اصلي مکاسب اين «له» بوده و افتاده، والا بدون آن، عبارت مقداري ناتمام است، يعني اگر انتزاعش براي کسي که مالک به او رجوع کرده امکان نداشته باشد و نمي‌تواند عين را از کسي که در يدش هست بگيرد، بايد به مالک غرامت و بدل حيلوله بدهد.

بعد فرموده: «و للمالك استرداده فيردّ بدل الحيلولة»، اما حال که مالک بدل حيلوله را گرفت، کسي خيال نکند که حق مطالبه و استرداد عين از او ساقط مي‌شود، بلکه حق استرداد دارد و بعد از اين که گرفت، بايد بدل حيلوله را برگرداند.

«و لا يرتفع سلطنة المالك على مطالبة الأوّل بمجرّد تمكّنه من الاسترداد من الثاني»، سلطنت مالک بر مطالبه کردن غاصب اول به رد عين را، به مجرد اين که خود مالک تمکن از استرداد از غاصب دوم دارد، از بين نمي رود.

البته عرف بر خلاف اين مساله هست و مي‌گويد: درست است زماني مال تو در دست من بود، اما الان در دست ديگري است و تو هم آن قدر زور داري که از او بگيري، ديگر چرا سراغ من مي‌آيي؟ مالت در دست ديگري موجود هست، از او بگير.

نکته مهم

اينجا اين نکته را عرض کنم که متاسفانه گاهي اوقات، يک مطالب کلي در بعضي از اين مقالات و نوشته‌ها گفته مي‌شود، که مقداري ناشي از عدم دقت و تبحر در علم فقه است، مثلا گفته مي‌شود: همه قواعد باب معاملات عرفي است و شارع مقدس هم يکي دو قاعده و قانون بيشتر ندارد، که مساله اين چنين نيست، مثلا در باب ضمان که خوانديم، با قاعده «علي اليد» چه فروعاتي را مطرح کرديم، که در بعضي از اين فروعات، عرف و عقلا بر خلاف آن مي‌گويند.

البته باب معاملات روشن است مثل باب عبادات نيست، که از اول تا آخرش تعبدي باشد، بالاخره شارع هم اين چنين نيست که ارتکازات عرف و عقلاء را همه جا ناديده انگاشته باشد، ولي از آن طرف هم مساله اين گونه نيست که شارع باب معاملات را کلا در اختيار عرف و عقلاء قرار داده باشد، آن طور که با اين فروعات فقهيه ارتباط داريم، اينچنين نيست.

ادامه تطبيق عبارت

«لأنّ عهدتها على الأوّل فيجب عليه تحصيلها و إن بذل ما بذل»، چون عهده‌ي اين عين بر اولي هست، پس ذمه اولي هم مشغول شده، لذا واجب است که اگرچه آن را بذل کرده و به دومي داده، اين عين را از دومي بگيرد، «نعم، ليس للمالك أخذ مئونة الاسترداد، ليباشر بنفسه»، مالک نمي‌تواند به اولي بگويد: اگر بخواهي آن را تحصيل کني، بايد چيزي خرج کرده تا آن را از دومي بگيري، معونه استرداد را بده تا مباشرتا آن را پس بگيرم. مالک چنين حقي را ندارد.

فرع ديگر، «و لو لم يقدر على استردادها إلّا المالك»، اگر به جز مالک، کسي قدرت بر استرداد نداشته باشد، يعني اولي هم اگر هر چه خرج کند، نمي‌تواند عين را از دومي بگيرد، اما مالک قدرت استرداد دارد، «و طلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد»، اما مالک از اولي عوض استرداد را طلب کند، که حال که فقط من قدرت دارم، به جاي اين که تو را گرفتار کنم، پولي به من بده تا مستقيما سراغ دومي بروم. حال اگر عوضي را طلب کند، «فهل يجب عليه بذل العوض»، آيا بر اين اولي بذل عوض واجب است؟ يعني هر چه را که مالک طلب کند بدهد، «أو ينزّل منزلة التعذّر فيغرم بدل الحيلولة»، يا اين که نازل منزله تعذر است، پس بدل حيلوله را به عنوان غرامت مي‌پردازد.

در تنزيل، در عين حالي که منزل و منزل عليه داريم، چيزي را مي‌گوييم: نازل منزله ديگري هست، بايد افتراقي هم بينشان باشد، ممکن است قائلي بگويد: اين عين تعذر است، نه اين که نازل منزله تعذر باشد، که جوابش اين است که تعذر در جايي است که نه اولي مي‌تواند عين را بگيرد و نه مالک، که در اينجا وقتي مالک سراغ اولي آمد، اولي بايد بدل حيلوله را بدهد.

اما در اينجا تعذر نيست، چون مالک قدرت دارد که اين عين را از دومي بگيرد، اما اولي به هيچ وجه قدرت ندارد، که شيخ (ره) فرموده: اين هم نازل منزله همان باشد و همان طور که در آنجا اولي بدل حيلوله را به عنوان غرامت مي‌دهد، در اينجا هم همين طور.

وجه سوم اين است که بگوييم: «أو يفرّق بين الأُجرة المتعارفة للاسترداد و بين الزائد عليها ممّا يعدّ إجحافاً على الغاصب الأوّل؟ وجوه»، آنچه که مالک از اولي طلب کرده چقدر است؟ اگر اجرت متعارفه است، بايد بدهد، اما اگر زائد بر اين اجرت است، که به عنوان اجحاف و ظلم بر غاصب اول باشد، جايز نيست، که اينها وجوهي است، که ديگر شيخ (ره) هيچ کدام را اختيار نکرده‌اند.

«هذا كلّه مع عدم تغيّر العين»، اين که تا حالا بيان کرديم، در صورتي بود که عين تغييري نکرده باشد، همان طور که از اول در يد مالک بوده، الان هم به همان نحو باقي باشد، «و أمّا إذا تغيّرت فيجي‌ء صور كثيرة لا يناسب المقام التعرّض لها و إن كان كثير ممّا ذكرنا أيضاً ممّا لا يناسب ذكره إلّا في باب الغصب»، اما اگر عين تغيير کند، صور متعدده‌اي دارد، مناسب نيست در اين مقام که آن صور را ذکر کنيم، اگرچه کثيري از آنچه را هم که ذکر کرديم، فقط در باب غصب بايد ذکر کنيم، «إلّا أنّ الاهتمام بها دعاني إلى ذكرها في هذا المقام بأدنى مناسبة؛ اغتناماً للفرصة»، حال شايد فرصت نکنيم که غصب را بررسي کنيم، لذا همين جا فرصت را غنيمت شمرده و بيان کرديم، «وفّقنا الله لما يرضيه عنّا من العلم و العمل، إنّه غفّار الزلل»، اين مساله هم تمام شد.

(سوال و پاسخ استاد) از اين سه وجهي که بيان شد، همان وجه دوم درست است، يعني اين که نازل منزله تعذر است، نه اجرت متعارفه است و نه مساله عوض، که اين هم نازل منزله تعذر است. براي اولي همين مقدار که تعذر داشته باشد، ولو لعدم القدرة بايد بدل حيلوله را بپردازد.

البته بنا بر اين که کبراي بدل حيلوله مورد قبول باشد، چون اين که حتي در غير اين مورد، آيا بدل حيلوله اصلا صحيح است يا نه؟ در کبرايش محل نزاع است. اگر کسي کبراي بدل حيلوله را قبول کرد، در اينجا هم بايد بدل حيلوله را بپردازد.

يکي ديگر از مسائل بيع فضولي، جايي است که فضولي مال ديگري را با مال خودش منضما به عنوان يک معامله واحده معامله کند، مثلا فضولي چيزي را که مال خودش است، مثل يک کتاب، با کتابي که مال ديگري هست، مجموعا به ده تومان بفروشد، که ببينيم حکم اين مساله چيست؟

مرحوم شيخ (ره) فرموده: در اينجا بايد بنا بر هر دو مبنا بحث کنيم؛ هم بنا بر مبناي کساني که بيع فضولي را از اساس باطل مي‌دانند و هم بنا بر مبناي کساني که بيع فضولي را صحيح مي‌دانند.

حکم مسئله بنا بر بطلان بيع فضولي

ايشان فرموده: بنا بر مبناي اول، يعني کساني که اصلا بيع فضولي را به طور کلي باطل مي‌دانند، حکم اين فرض، حکم جايي است که کسي «ما يقبل الملک» و «ما لايقبل الملک» را در معامله واحد بفروشد، مثل اين که کسي گوسفند و خنزير را به ده تومان، در يک معامله و صفقه واحده بفروشد.

شيخ (ره) فرموده: اقوي به نظر ما صحت است، يعني اگر کسي در يک معامله، گوسفند و خنزير را فروخت، اين معامله صحيح است، که تقريبا سه دليل اقامه کرده‌اند؛ يکي اجماع محصل، دوم اجماع منقول و سوم صحيحه صفار که در اوائل بحث بيع فضولي خوانديم، که در آن در جواب امام (عليه السلام) وارد شده که حضرت فرموده بود: «لا يجوز بيع مالايملک»، بيع آنچه که ملک نمي‌شود يا ملک نيست صحيح نيست، «و قد وجب الشراء فيما يملَک، يا فيما يملِک»، که به هر دو شکل معنا کرده‌اند.

از اين روايت استفاده مي‌کنيم که نسبت به آن مقداري که ملک مي‌شود و قابليت ملکيت دارد، يعني نسبت به گوسفند معامله صحيح است.

بعد فرموده: عده‌اي که قائل به بطلان بيع فضولي شده‌اند، مثل شيخ طوسي، ابن زهره و ابن ادريس (قدس سرهم)، وقتي به مساله بيع «ما يملک و ما لايملک» رسيده، قائل به صحت شده‌اند و ما نحن فيه هم که فضولي مال خودش و مال غير را در يک معامله واحد مي‌فروشد، حکمش حکم «ما يملک و ما لايملک» است، لذا مرحوم شيخ (ره) در اينجا قائل به صحت شده‌اند.

بعد در آخر فرموده: بله اگر در «ما يملک و ما لايملک» نص نداشتيم و اجماعي هم در کار نبود، از جهت قواعد قابل خدشه است، يعني اين از موارد «ماقصد لم يقع» است، چون بايع قصد کرده که اين دو را با هم بفروشد و قصد اين که يک جزئش را بفروشد نداشته است، حال اگر بگوييم: معامله‌اش فقط نسبت به يک جزء صحيح است و نسبت به جزء ديگر باطل، اين مخالف با قاعده است. اما چه کنيم که در اين مساله نص و اجماع داريم.

تا اينجا مساله را روي اين مبنا که بيع فضولي را باطل بدانيم بررسي کرديم، حالا اگر کسي بيع فضولي را صحيح دانست، که کساني که بيع فضولي را صحيح مي‌دانند، در صورت اجازه مالک صحيح مي‌دانند، در اينجا هم مساله دو صورت دارد.

در اينجا که بايع مال خودش را همراه با مال مالک، با هم در يک معامله واحد فروخته، اگر مالک نسبت به مال خودش معامله را امضاء کرد، «لاينبغي الريب في الصحة»، اما اگر مالک نسبت به مال خودش معامله را رد کرد، در اينجا هم بايد حکم به صحت کنيم.

شيخ (ره) فرموده: اينجا هم مثل آن موردي است، که بعد از اين که بايع مبيع را مي‌فروشد، بعد از عقد روشن مي‌شود که جزئي از اين مبيع مال بايع نبوده است. همان گونه که در آنجا مي‌گويند: معامله نسبت به جزء ديگر صحيح است، اينجا هم مساله همين طور است. منتها مشتري خيار تبعض صفقه دارد، اما اين که آيا بايع هم در صورت جهل خيار دارد يا نه؟ هم محل خلاف است.

«مسألة لو باع الفضولي مال غيره مع مال نفسه»، اگر فضولي مال غير را با مال خودش با هم بفروشد، «فعلى القول ببطلان الفضولي فالظاهر أنّ حكمه حكم بيع ما يقبل الملك مع ما لا يقبله»، بنا بر قول به بطلان، حکمش حکم جايي است که انسان چيزي را که قابليت ملک دارد، مثل گوسفند با چيزي که قابليت ملک ندارد مثل خنزير، با هم در يک معامله واحد بفروشد، که شيخ (ره) فرموده: «و الحكم فيه: الصحّة؛ لظهور الإجماع»، حکم در اينجا صحت معامله است، به سه دليل، يکي به دليل ظهور اجماع، يعني اجماع محصل داريم، «بل دعواه عن غير واحد»، اين دعواه اجماع منقول مي‌شود، که ادعاي اجماع از غير واحدي از فقهاء در اينجا شده و دليل سوم، «مضافاً إلى صحيحة الصفّار المتقدّمة في أدلّة بطلان الفضولي من قوله (عليه السلام): لا يجوز بيع ما لا يملك، و قد وجب الشراء في ما يملك»، مضافا صحيحه صفار که در ادله بطلان فضولي گذشت، که امام (عليه السلام) فرمودند: بيع آنچه که ملک نمي‌شود صحيح نيست، اما شراء در آنچه که ملک مي‌شود تمام است.

«و لما ذكرنا قال به من قال ببطلان الفضولي كالشيخ و ابن زهرة و الحليّ و غيرهم»، يعني به خاطر همين مساله صحت که ذکر کرديم، کساني هم که در فضولي قائل به بطلان شده‌اند، در مساله بيع «ما يملک و ما لايملک» قائل به صحت شده‌اند. مثل شيخ طوسي، ابن زهره و حلي (قدس سرهم).

بعد شيخ (ره) فرموده: «نعم، لولا النصّ و الإجماع أمكن الخدشة فيه بما سيجي‌ء في بيع ما يُملك و ما لا يملك»، اگر نص و اجماع در کار نبود، ممکن بود که در اين حکم خدشه کنيم، که خدشه هم از اين باب هست که بالاخره صحت چنين معامله‌اي مطابق با قاعده نيست.

«و أمّا على القول بصحّة الفضولي، فلا ينبغي الريب في الصحّة مع الإجازة»، اما بنا بر قول به صحت فضولي، در صورت اجازه صحيح است، «بل و كذا مع الردّ»، بلکه اگر مالک هم رد کند، باز هم صحيح است، «فإنّه كما لو تبيّن بعض المبيع غير مملوك»، شأن چنين است که در صورتي که مالک رد کند، مثل جايي است که بايع در حين معامله خيال مي‌کرد، همه اين خانه مال خودش است و فروخت، بعد فهميد که مقداري از اين خانه مال برادرش هم هست، که همان گونه که در اينجا آن معامله نسبت به آن بعضي که مال مالک بوده صحيح است، در اينجا هم همين گونه است. «غاية الأمر ثبوت الخيار حينئذٍ للمشتري مع جهله بالحال عند علمائنا كما عن التذكرة»، نهايتا اگر مشتري جاهل بوده، خيار دارد. البته اين ثبوت خيار هم نزد علماء ماست، والا علماي عامه قبول ندارند، که در تذکره هم فرموده: علماء اماميه قائل به خيارند. «و سيجي‌ء في أقسام الخيار»، که خواهد آمد که يکي از اقسام خيار، خيار تبعض صفقه است، «بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع»، بلکه شيخ طوسي (ره) فرموده: همان طور که مشتري خيار دارد، بايع هم خيار دارد، «لكن عن الغنية الجزم بعدمه و يؤيّده صحيحة الصفّار»، اما ابن زهره جزم به عدم ثبوت خيار براي بايع دارد و يويدش هم صحيحه صفار است، که مي‌گويد: «لا يجوز بيع ما لايملک و قد وجب الشراء فيما يملک»، اما مساله خيار و اينها را ديگر مطرح نکرده است.

«و ربما حُمل كلام الشيخ على ما إذا ادّعى البائع الجهل أو الإذن، و كلام الغنية على العالم»، چه بسا بعضي کلام شيخ و ابن زهره (قدس سرهما) را طوري توجيه کرده‌اند، که با هم مخالف نباشد و گفته‌اند: ابن زهره که مي‌گويد: بايع خيار ندارد، آن موردي را مي‌گويد که: بايع خودش از اول مي‌دانسته و عالم بوده که بعضي از اين مبيع مال خودش نيست و شيخ (ره) که مي‌گويد: بايع خيار دارد، در براي صورت جهل يا صورت اذن است.