«و ربما يقال في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلى من تلف في يده لو رجع عليه: إنّ ذمّة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمّته به...»

مرحوم صاحب جواهر (قدس سره الشريف) راه حل دومي را براي جواب از اين اشکال بيان کرده‌اند.

خلاصه اشکال اين بود که چه وجهي دارد که در فرضي که غرور در کار نيست، اگر مالک به يد لاحق، که مال در يد او تلف شده رجوع کند، حق رجوع به ديگري را ندارد، اما اگر مالک به سابق رجوع کند، وي مي‌تواند به لاحق رجوع کرده و غرامت را از لاحق که مال در يد او تلف شده بگيرد.

صاحب جواهر (ره) جواب و راه حل ديگري را اختيار کرده، که مجموعا وقتي کلمات ايشان را بررسي مي‌کنيم، چهار مطلب در اينجا داشته‌اند.

مطلب اول صاحب جواهر (ره) در جواب

مطلب اولشان اين است که فرموده‌اند: قبول نداريم که در جايي که ايادي متعدد است، جميع ذمم مشغول باشد، بلکه فقط ذمه کسي مشغول است، که اين مال در يد او تلف شده، براي اين که براي اشتغال ذمم متعدده، نياز به دليل داريم بر اين که در جايي که مال، مال واحد است و تلف شد، ذمه تمام ايادي متعدده‌اي که بر اين مال تسلط پيدا کرده مشغول باشد و دليلي بر اين معنا نداريم که ذمه هاي متعدد، نسبت به مال واحد مشغول شوند.

بنابراين ذمه کسي که مال در يد او تلف شده، به بدل مشغول و ضامن است، به اين معنا که بدل اين مال تلف شده، بر ذمه او هست و بايد ادا کند.

مطلب دوم صاحب جواهر (ره) در جواب

در مطلب دوم فرموده: مالک حق دارد که کسي را که مال در يدش تلف نشده، ملزم کند به اين که ما في الذمه ديگري را اداء کند، يعني در جايي که مثلا دو نفر بر اين مال يد داشتند، يد سابق و يد لاحق و مال در يد لاحق تلف شده، مالک حق دارد که يد سابق را الزام کند، بر اين که آنچه را که در ذمه يد لاحق است ادا کند، چون يد سابق هم به عنوان غصب، بر مال مالک يد عنواني بوده و همين مقدار مجوز اين است که مالک اختيار الزام او را داشته باشد، که ما في الذمه لاحق را ادا کند.

مطلب سوم صاحب جواهر (ره) در جواب

در مطلب سوم که نتيجه مطلب دوم است ادعاي يک معاوضه قهريه را کرده است.

دو نوع معاوضه داريم؛ يکي معاوضه اختياريه، که متوقف بر انشاء و قصد است و ديگري معاوضه قهريه، که بدون انشاء و قصد، خود به خود محقق مي‌شود.

صاحب جواهر (ره) فرموده: اگر سابق، آنچه را که در ذمه لاحق بود به مالک داد، قهرا ما في الذمه لاحق را مالک مي‌شود، يعني بين اداء به مالک و بين اين که خودش ما في الذمه لاحق را مالک شود، يک معاوضه قهريه به وجود مي‌آيد، که لازمه اين معاوضه قهريه اين است که بعد از اينکه سابق اداء کرد، مي تواند سراغ لاحق رفته و بدل آن را از وي بگيرد.

مطلب چهارم صاحب جواهر (ره) در جواب

در مطلب چهارم که تقريبا به عنوان دليل براي مطلب اول است، صاحب جواهر (ره) فرموده: سابق و لاحق يک خطاب واحد ندارند، سابق مخاطب به يک خطاب تکليفي است، اما لاحق مخاطب به يک خطاب وضعي است.

سابق مخاطب است به اين خطاب که «يجب لک الاداء»، که يک حکم شرعي تکليفي است و مساله ذمه، ضمان و اشتغال در کار نيست، مثل اين که بگوييم: بر شما واجب است که آن مال را از آنجا بياوري به من بدهي، پس خطاب به سابق، يک خطاب شرعي و تکليفي محض است.

اما خطاب به لاحق، يک خطاب ذمي است، يعني شارع خطاب مي‌کند که «ذمتک مشغولة بالبدل»، که اسمش را خطاب وضعي مي‌گذريم، يعني «انت ضامن».

صاحب جواهر (ره) فرموده: بين يد سابق و لاحق، از نظر خطاب اين فرق وجود دارد و همين فرق سبب آن مطلب اول مي‌شود، که بگوييم: ذمه سابق مشغول نيست، بلکه فقط ذمه کسي مشغول است، که مال در يد او تلف شده است.

مرحوم شيخ (اعلي الله مقامه الشريف) بر اين فرمايش صاحب جواهر (ره) پنج اشکال وارد کرده‌اند.

اشکال اول

اشکال اول اين است که براي ضمان، حديث و موجبي در ما نحن فيه، غير از حديث و قاعده «علي اليد» نداريم. اينجا که مساله اتلاف نيست، بلکه مساله ي تلف است و در چنين موردي، تنها دليلي که دلالت بر ضمان دارد، قاعده «علي اليد» است.

شيخ (ره) اشکالشان اين است که سابق و لاحق، هر دو صغراي قاعده «علي اليد» هستند، پس چطور با اين که يک حديث، يک خطاب و يک دليل داريم، که متوجه سابق و لاحق است، گفته‌ايد: «علي اليد» نسبت به سابق اثبات ضمان نمي‌کند، اما نسبت به لاحق اثبات ضمان مي‌کند؟

در قاعده «علي اليد» که ديگر قيد تلف وجود ندارد، بلکه مي‌گويد: هر کسي که بر مال مردم يد پيدا کرد ضامن است، که در اينجا، هم سابق و هم لاحق، هر دو بر مال مردم يد پيدا کردند و لذا هر دو ضامنند، پس چطور مي‌گوييد: خطاب به سابق شرعي است، اما به لاحق خطاب ذمي است، در حالي که يک خطاب و دليل بيشتر نداريم؟

اشکال دوم

اشکال دوم اين است که گفته‌ايد: سابق مخاطب به وجوب اداء است و وجوب اداء هم تابع اين است که ذمه او، قبلا مشغول باشد، اگر کسي در باب اموال نسبت به مال مردم، ذمه‌اش مشغول نباشد، چه دليلي داريم بر اين که اداء آن، بر او واجب باشد؟ وجوب الاداء تابع اشتغال ذمه به بدل است و ذمه اول بايد مشغول بالبدل باشد، تا بعدا اداء هم واجب باشد.

اشکال سوم

در اشکال سوم، مرحوم شيخ (ره) فرموده: در اين مساله از احدي از فقهاء مخالفتي را نديديم و همه قائل‌اند که در جايي که ايادي متعدده بر مال غير، عدوانا محقق شده، اين ذمه ايادي مشغول است و ضامنند. احدي در اين مساله مخالفت نکرده است.

شيخ (ره) فرموده: اصلا بر اين اشتغال ذمه، جميع احکام ما في الذمه را جاري مي‌کنند، يعني عنوان دين دارد، که دين در باب ارث و وصيت مقدم بر جميع وصاياي ديگر و مقدم بر ارث است، لذا بايد اين را براي غرماء محسوب کنيم، که روي اين دين اين گونه حساب مي‌شود.

لذا همه فقهاء احکام ما في الذمه را در آن جاري کرده و گويا مرحوم شيخ (ره) هم دراين اشکل سوم خواسته بفرمايد: اين فرمايش شما خلاف اجماع است، چون اجماع داريم بر اين که همه ذمه‌ها و ايادي که بر مال مالک تسلط پيدا کرده ضامنند.

اشکال چهارم

در اشکال چهارم فرموده: اين معاوضه‌اي که گفته‌ايد که: وقتي سابق ما في الذمه لاحق را به مالک ادا کرد، بين اين اداء و بين اين که خود سابق مالک ما في الذمه لاحق مي‌شود، يک معاوضه قهريه به وجود مي‌آيد، دليلي بر اين معاوضه قهريه نداريم، بلکه معاوضه بايد اختياري باشد و در اينجا دليلي براي آن نداريم. پس معاوضات اختياريه اسباب مشخص و معيني دارد، دليلي هم بر معاوضه قهريه نداريم.

 (سوال و پاسخ استاد) بالاخره مال که اختصاص به عين خارجي ندارد، مثلا اگر از شما صد تومان طلب داشته باشم، آن صد تومان در ذمه شما مال من است و من مالک آن هستم. پس مالک در ما نحن فيه، مالک ما في الذمه لاحق است. سابق هم آنچه را که مي خواهد به عنوان اداء به مالک بدهد، مال خودش است. پس سابق چيزي را به مالک مي‌دهد و در مقابلش آن چيزي را که در ملک مالک بوده، که ما في الذمه لاحق است مالک مي‌شود.

صاحب جواهر (ره) فرموده: ذمه سابق نسبت به مالک مشغول نيست، فقط يک حکم تکليفي دارد، لذا راهش را از همه فقهاء جدا کرده، که فرموده‌اند: تمام ايادي و ذمم ضامنند، يعني اگر مال انسان را صد نفر هم گرفتند، ذمه هر کدام از اينها به بدل اين مال مشغول است، منتها هر کدام که اداء کردند، ديگر «المتدارک لا يتدارک».

صاحب جواهر فرموده: ببينيد مال در يد چه کسي تلف شده؟ در يد همان کسي که تلف شده او ضامن است و فقط ذمه او مشغول به بدل هست، اما يد سابق که در يدش تلف نشده، ذمه‌اش هم مشغول به بدل نيست.

«و ربما يقال في وجه رجوع غير من تلف المال في يده إلى من تلف في يده لو رجع عليه»، قائل مرحوم صاحب جواهر (ره) است، «غير من تلف المال» هم سابق است، يعني ذمه کسي که مال در يد او تلف نشده، اگر مالک بر او رجوع کرد، مي‌تواند به کسي که مال در يد او تلف شده رجوع کند، که صاحب جواهر (ره) در وجه اين مطلب فرموده: «إنّ ذمّة من تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل»، ذمه کسي که مال در يدش تلف شده، مشغول به بدل است، «و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمّته به»، اين مطلب دوم است، که اگرچه جائز است براي مالک، که غير من تلف المال في يده، يعني سابق را الزام کند، به اعتبار اين که غصب کرده، به اداء آن چيزي که ذمه من تلف في يده مشغول به آن هست. اين «باداء» متعلق به الزام است. يعني مالک يد سابق را الزام مي‌کند، که آن ما في الذمه لاحق را اداء کند، «فيملك حينئذٍ من أدّى بأدائه ما للمالك في ذمّته بالمعاوضة الشرعيّة القهريّة»، پس کسي که مال مالک ادا مي‌کند، حين الاداء به سبب معاوضه قهريه، يعني بدون انشاء و قصد، ذمه من تلف في يده را مالک مي‌شود، يعني سابق مالک ما في الذمه لاحق مي‌شود.

«قال: و بذلك اتّضح الفرق بين من تلف المال في يده، و بين غيره»، يعني به اين بياني که گفتيم، فرق بين اين دو، يعني کسي که مال در يدش تلف شده و کسي که مال در يدش تلف نشده روشن مي‌شود، «الذي خطابه بالأداء شرعيّ لا ذمّي»، «الذي» صفت غير است، يعني کسي که مال در يدش تلف نشده، فقط يک خطاب تکليفي دارد، اما کسي که مال در يدش تلف شده، خطاب وضعي ذمي متوجه او هست، يعني مي‌گويد: «انت ضامن»، اما به سابق نمي‌گويد: «انت ضامن»، بلکه مي‌گويد: «يجب لک الاداء». «إذ لا دليل على شغل ذِمم متعدّدة بمال واحد»، چون دليل نداريم که ذمه هاي متعدد، به يک مال واحد مشغول باشد، «فحينئذٍ يُرجع عليه و لا يَرجع هو، انتهى»، پس حال که خطابهايشان فرق مي‌کند، سابق بر من تلف المال في يده، يعني لاحق رجوع مي‌کند، ولي اگر مالک از من تلف المال في يده گرفت، حق رجوع به سابق ندارد.

شيخ پنج اشکال وارد کرده و فرموده: «و أنت خبير بأنّه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده و خطاب غيره»، اشکال اول اين است که وجهي براي اين که بين خطاب کسي که مال در يدش تلف شده وخطاب کسي که در يدش تلف نشده فرق گذاريم وجود دارد، «بأنّ خطابه ذمّي و خطاب غيره شرعي»، که بگوييم: خطاب من تلف المال بيده ذمي است و ديگري شرعي، «مع كون دلالة على اليد ما أخذت بالنسبة إليهما على السواء»، اشکال شيخ (ره) اين است که يک دليل براي ضمان در ما نحن فيه بيشتر نداريم و آن هم «علي اليد» است، آن وقت چطور مي‌گوييد: خطاب «علي اليد» نسبت به لاحق ذمي است، يعني ذمه‌اش مشغول به بدل است، اما در خطابش به سابق، ذمه او را مشغول نکند. دليل واحد است، لذا يا در هر دو، خطاب ذمي باشد و يا در هر دو خطاب شرعي باشد، دلالت «علي اليد ما اخذت» نسبت به هر دو، يعني چه آن کسي که مال در يدش تلف شده و چه کسي که مال در يدش تلف نشده، مساوي است. «و المفروض أنّه لا خطاب بالنسبة إليهما غيره»، و فرض هم اين است که خطاب ديگري غير از «علي اليد» نداريم

اشکال دوم را شيخ (ره) به صورت مجمل بيان کرده و فهمش مقداري مشکل است، فرموده: «مع أنّه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء و الخطاب الذمّي»، يعني فرق بين اين دو خطاب را نفهميديم.

شيخ (ره) خواسته بگويد: نمي‌شود در باب اموال، -که رابطه مولاي شرعي هم نيست، که بگوييم: امرش دلالت بر وجوب مي‌کند- بگوييم: اداء مال غير بر شخصي واجب است، اما ذمه‌اش هم مشغول نباشد، اصلا وجوب اداء مال تابع اين است که ذمه‌اش مشغول باشد.

«مع أنّه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالأداء و الخطاب الذمّي»، فهميده نمي‌شود فرق بين اين دو، که اين دو فرق جوهري دارند و از نظر معنايي بينشان فرق هست و شيخ (ره) هم اين مقدار متوجه هست که از جهت معنا، بين اين دو فرق هست، پس اين که فرموده: «لا يکاد يفهم...» يعني اين که خطاب به اداء، بدون اين که ذمه مشغول باشد معنا ندارد.

اشکال سوم، «مع أنّه لا يكاد يعرف خلاف من أحد في كون كلٍّ من ذوي الأيدي مشغول الذمّة بالمال فعلًا ما لم يسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالك»، از احدي از فقهاء در اين که هر کدام از اين ذوي الايدي، ذمه‌شان مشغول به مال هست فعلا، خلافي سراغ نداريم، مادامي که ساقط نشود به اداء يکي از اين ايادي و يا مالک ابراء نکرده باشد، اين ذمه‌ها مشغول است، «نظير الاشتغال بغيره من الديون في إجباره على الدفع أو الدفع عنه من ماله»، يعني نظير اشتغال به غير اين مال از ديون ديگر، در اين که در ديون ديگر حاکم شرع مي‌تواند مديون را اجبار بر دفع کند و يا از زندگي و مال او بردارد و از جانب او دفع کند، «و تقديمه على الوصايا و الضرب فيه مع الغرماء»، و اين که دين مقدم بر وصايا هست و اين مال به عنوان مالي که بايد براي غرماء محسوب شود حساب مي‌شود، يعني اين چنين نيست که وقتي که مي‌خواهند مقدار مالي را که غرماء طلب دارند حساب کنند، اين را جزئش حساب نکنند، و بالنسبة، چون بايد ببينيد که ديون چقدر است؟ غرما چقدر است؟ بالاخره به نسبش تقسيم کنند و همچنين «و مصالحة المالك عنه مع آخر، إلى غير ذلك من أحكام ما في الذمّة»، يکي از چيزهايي که فقهاء فتوي داده‌اند اين است که گفته‌اند: مالک مي تواند با سابق، نسبت به آنچه که بر ذمه‌اش است مصالحه کرده و بگويد: من از ذمه تو اين مقدار طلب دارم، مثلا به اين کتاب مصالحه مي کنم، که مصالحه دليل بر اشتغال ذمه او هست، و مصالحه کردن مالک از اين مال با کسي که مال در يدش تلف نشده و غير اين از احکام ما في الذمه.

اشکال چهارم، «مع أنّ تملّك غير من تلف المال بيده لما في ذمّة من تلف المال بيده بمجرّد دفع البدل»، اين که به مجرد اين که سابق بدل را داد، مالک ما في الذمه لاحق شود، «لا يعلم له سبب اختياري و لا قهري»، سبب قهري و اختياري ندارد، گاهي اوقات اسباب قهريه داريم، مثل ارث، اما بالاخره چه سبب، سبب اختياري باشد و چه سبب قهري، نياز به دليل داريم، «بل المتّجه على ما ذكرنا سقوط حقّ المالك عمّن تلف في يده بمجرّد أداء غيره»، بنا بر آنچه که در صفحه ۱۴۸ سطر هجدهم ذکر کرديم، از کسي که در يدش تلف مي‌شود، بمجرد اداء غير ساقط مي‌شود، يعني سابق که به مالک داد، ديگر مالک اصلا نسبت به لاحق حقي ندارد، «لعدم تحقّق موضوع التدارك بعد تحقّق التدارك»، همان حرفي که شيخ (ره) فرموده: «المتدارک لا يتدارک»، بعد از اين که سابق تدارک کرد، ديگر موضوعي براي تدارک نيست.

اشکال پنجم اين است که شيخ (ره) فرموده: بين اين فرمايش شما، با آنچه که مشکل ماست فرق است، مشکل اين بود که اگر مالک بدل را از سابق گرفت، «کل سابق يجوز له الرجوع الي لاحق».

حال فرض کنيد مثلا سه نفر داريم، که نفر اول مال در يدش آمد و به نفر دوم داد، او هم به نفر سوم داد و مال در يد سوم تلف شد، آنچه فقهاء گفته‌اند: اين است که اگر مالک به اولي رجوع کرد، اولي هم مي‌تواند به دومي رجوع کند.

آن وقت اشکال اين است که طبق فرمايش شما، که گفته‌ايد: معاوضه قهريه به وجود مي‌آيد، بايد سابق به کسي که مال در يدش تلف شده رجوع کند.

«مع أنّ اللازم ممّا ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن لحقه في اليد العادية إلّا إلى من تلف في يده»، لازمه‌ي آنچه را که ذکر کرده اين است که غارم به لاحق در يد عاديه رجوع نکند، فقط به آن کسي که مال در يدش تلف شده مي‌تواند رجوع کند. «مع أنّ الظاهر خلافه»، در حالي که ظاهر خلاف اين لازم است، يعني به چنين چيزي نمي‌توانيم ملتزم شويم.

البته مرحوم صاحب جواهر (ره) در جواهر به اين معنا ملتزم شده و فرموده: هر سابقي حق رجوع به لاحق را ندارد، بلکه سابق مي‌تواند به کسي که مال در يدش تلف شده رجوع کند. لذا اين اشکال پنجم شيخ (ره) وارد نيست، چون صاحب جواهر (ره) اين را ملتزم شده است.

آن وقت فرموده: شما که مي‌گوييد «مع ان الظاهر...»، اگر مي‌خواهيد ادعاي اجماع کنيد، صاحب جواهر (ره) فرموده: اجماعي بر اين معنا نداريم.

«فإنّه يجوز له أن يرجع إلى كلّ واحد ممّن بعده»، شان اين چنين است که جايز براي غارم، اين که به هر کسي بعد از خودش رجوع کند، «نعم، لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع إلى أحد لواحقه إلى أن يستقرّ على من تلف في يده»، بله اگر لاحق کسي باشد که مال در يدش تلف نشده، آن هم به بعدي رجوع مي‌کند و همين طور بعدي هم به بعدي، تا اين که برسند به کسي که مال در يدش تلف شده و ضمان بر کسي که مال در يدش تلف شده استقرار پيدا کند.

«هذا کله اذا تلف المبيع في يد المشتري»، بعد شيخ (ره) فرموده: از همين احکامي که براي تلف گفتيم، حکم صورتي هم که عين باقي است، روشن مي‌شود که آن را ان شاء الله عرض مي‌کنيم.