«الثاني: هل يشترط في صحّة عقد الفضولي وجود مجيزٍ حين العقد، فلا يجوز بيع مال اليتيم لغير مصلحة و لا ينفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة وليّه إذا حدثت المصلحة بعد البيع، أم لا يشترط؟ قولان....»

مرحوم شيخ (ره) فرموده‌اند که: مطلب دوم اين است که بين فقهاء اختلاف است که آيا در زمان عقد، وجود مجيز معتبر است يا نه؟ يعني در عقد فضولي، در همان زماني که عقد واقع مي‌شود، آيا در همان زمان، وجود مجيزي که صلاحيت اجازه کردن عقد را داشته باشد معتبر است يا نه؟

از ظاهر عبارت مرحوم علامه (ره) در کتاب قواعد استفاده مي‌شود که چنين چيزي را معتبر مي‌داند، مثلا اگر در زماني که انسان مال يتيم را لغير مصلحة مي‌فروشد، در اين زمان مجيز وجود ندارد، به دليل اين که خود يتيم صلاحيت اجازه ندارد و ولي يتيم هم، اجازه‌اش مشروط به وجود مصلحت است، پس در زمان عقد مجيز وجود ندارد، حال اگر اين يتيم بالغ شد، آيا مي‌تواند اجازه دهد يا نه؟ يا اگر بعدا مصلحتي در اين معامله حادث شود، آيا اينجا قابل اجازه هست يا نه؟

مرحوم علامه (ره) قائل به اعتبار اين شرط است و فرموده: بايد به هنگام عقد فضولي، مجيزي که در همان زمان بتواند عقد را اجازه کند، وجود داشته باشد.

براي اعتبار اين شرط دو دليل آورده شده، که مرحوم شيخ (ره) هر دو دليل را نقل کرده و مورد مناقشه قرار داده‌اند و بعد هم دليلي براي قول ديگر، يعني عدم اشتراط اقامه کرده‌اند و مجموعا نظر شيخ (ره) اين مي‌شود که وجود مجيز در حال عقد اعتباري ندارد.

ادله اشتراط وجود مجيز حال العقد

دليل اول اين است که در همان زمان عقد، صحت عقد ممتنع است، چون فرض اين است که در زماني که مال يتيم را بغير مصلحة مي‌فروشد، صحت اين عقد ممتنع است.

بعد کبرايي را ضميمه کرده‌اند که اگر صحت در زماني ممتنع شد، بعدا هم ممتنع است. اگر در زماني صحت اين عقد امتناع پيدا کرد، اين امتناع، امتناع دائمي مي‌شود و ديگر هيچ گاه قابل تصحيح نيست.

دليل دوم اين است که اگر بگوييم: چنين عقدي صحيح است، لازمه صحت، متوجه شدن ضرر به اصيل است. در جايي که مال يتيم را لغير مصلحة به مشتري اصيل مي‌فروشند، اگر بگوييم: اين عقد صحيح است، معنايش اين است که اصيل، نه در مالي که به او منتقل شده حق تصرف دارد نه در آن ثمني که به ازاي مال داده است.

اما به دو جهت در عين حق تصرف ندارد، يعني در مالي که از يتيم به او منتقل شده؛ يک جهت اين است که ممکن است بعدا اين يتيم که بالغ مي‌شود، معامله را اجازه نکند و دليل دوم عدم تحقق مقتضي است، چون اگر اجازه را به عنوان يک انشاء و عقد مستانف قرار داديم، مقتضي براي ملکيت اصيل هنوز به وجود نيامده است. بنابراين مشتري اصيل در مالي که از يتيم به او فروخته شده، حق تصرف ندارد.

اما در ثمن هم حق تصرف ندارد، چون ممکن است بعدا که يتيم بالغ شد، معامله را اجازه کند و معلوم شود که اين ثمن، مال يتيم بوده است، پس حق تصرف ندارد.

بنابراين اگر بگوييم: عقدي که در زمان انعقاد، مجيز وجود ندارد، صحيح است، مرحوم علامه (ره) فرموده: اين مستلزم متوجه شدن ضرر بر مشتري اصيل است، که نه مي‌تواند در آن مبيع تصرف کند و نه در ثمن.

اشکالات شيخ (ره) بر اين ادله

مرحوم شيخ (ره) دليل اول را رد کرده و در جواب از آن يک جواب نقضي و يک جواب حلي داده‌اند.

اين را که گفته‌ايد: اگر صحت در زماني ممتنع شد، ديگر براي هميشه صحتش ممتنع مي‌شود، نقض مي‌کنيم به جايي که به هنگام عقد فضولي، مالک در بلدي است که مسافتش با محلي که عقد منعقد مي‌شود، مسافت بسيار طول و درازي هست، به طوري که عادتا امکان وصول به آن مالک نيست، حال اگر مالش را به نحو فضولي بفروشند، در اينجا قطعا مرحوم علامه (ره) نمي‌تواند بگويد: اين معامله فضولي باطل است. اين اولا جواب نقضي.

اما در جواب حلي شيخ (ره) فرموده: دو نوع صحت داريم؛ يکي صحت شاني و تاهلي و ديگري صحت فعليه. صحت شانيه، يعني اين بيع و عقد اهليت دارد، براي اين که متصف به صحت شود. اما صحت فعليه يعني بالفعل تام و صحيح است.

مرحوم شيخ (ره) فرموده: اين کبراي کلي در فرضي هست که صحت عقدي مطلقا ممتنع باشد، يعني نه صحت فعليه و نه صحت شانيه داشته باشد. پس اگر عقدي نه صحت فعليه دارد نه صحت شانيه، اين کبری پياده مي‌شود که اگر در زماني ممتنع شد، دائما ممتنع است.

اما اگر صحت فعليه عقدي در زماني ممتنع باشد، اما صحت شانيه و صحت تاهليه را داراست، پس اين عقد، الان شانيت براي صحت دارد، اما صحت فعليه‌اش ممتنع است. لذا در اينجا اين کبری پياده نمي‌شود و نمي‌توانيم بگوييم: اگر صحت فعليه در زماني ممتنع شد، براي هميشه ممتنع است.

اما مرحوم شيخ (ره) در جواب از دليل دوم، که اگر بگوييم اين عقد صحيح است، اصيل متضرر مي‌شود، فرموده: اگر متضرر مي‌شود، ضررش با جعل خيار جبران مي‌شود و مي‌گوييم خيار دارد و مي‌تواند معامله را بر هم زند.

بعد از رد اين دو دليل، شيخ (ره) فرموده: دليلي براي عدم اعتبار اين شرط داريم، يعني مي‌گوييم: وجود مجيز در حال عقد معتبر نيست. دليلمان رواياتي است که در باب نکاح صغيرين وارد شده، که اگر صغير و صغيره را به تزويج يکديگر در آورند، که اين روايات مطلق است، يعني اعم است از اين که در زمان نکاح، ولي صغير و صغيره وجود داشته باشد، اما در باب اجازه مسامحه و اهمال کاري کند و يا اصلا وجود نداشته باشد.

شيخ (ره) اين را توضيح داده، فرموده‌اند: اين مبتني است بر اين که بگوييم: حاکم بر صغير در باب نکاح ولايت ندارد و ولايت در باب نکاح، منحصر به پدر و جد پدري باشد و حاکم شرع هيچ گونه ولايتي ندارد. لذا فتواي شيخ (ره) بر اين مي‌شود که اقوي اين است که وجود مجيز در زمان عقد اعتباري ندارد.

بعد سراغ کلام مرحوم علامه (ره) آمده‌اند، که وقتي در کتاب قواعد مي‌خواهد براي ما نحن فيه مثال بزند، يعني جايي که در زمان عقد فضولي مجيز وجود ندارد، فقط به بيع مال يتيم مثال زده و قيدي نياورده‌اند.

بيضاوي که يکي از علماي عامه است، به مرحوم علامه (ره) اشکال کرده. گفته: بنا بر مذهب اماميه نمي‌توانيد مثالي براي اين مطلب پيدا کنيد، چون شما امام (عليه السلام) را ولي من لا ولي له مي‌دانيد. براي او ولايت قائليد و مي‌گوييد: زماني نداريم که خالي از امام باشد، پس وجود مجيز هميشه هست و موردي را پيدا نمي‌کنيد که مجيز نباشد.

مرحوم علامه (ره) از اعتراض بيضاوي جواب داده، که در زمان ما، امام وجود و حيات دارد، اما متمکن از رسيدن خدمت امام (عليه السلام) نيستيم.

ديگران در مقابل جواب علامه (ره) از بيضاوي دفاع کرده و گفته‌اند: اگر تمکن از وصول به امام (عليه السلام) نيست، تمکن از وصول به نائب امام (عليه السلام) که داريم، پس به مجتهد جامع الشرايط مي‌توانيد مراجعه کنيد و مي‌گوييد: اگر مجتهد جامع الشرايط هم نبود، عدول مومنين ولايت دارند و اگر عدول مومنين هم نبودند، حتي فساق هم ولايت دارند، پس نمي‌توانيد زمان و موردي را فرض کنيد، که در آن مورد، به هنگام عقد فضولي مجيز وجود نداشته باشد.

بعد مرحوم شيخ (ره) فرموده: مراد شما از مجيز چيست؟ اين که مي‌گوييد: مجيز در حال عقد وجود ندارد، مرادتان از مجيز چیست؟

اگر مرادتان ذات مجيز است، جوابي که از بيضاوي داده‌ايد بي خود است و اعتراض بيضاوي بر شما وارد است، اما اگر مرادتان فقط ذات مجيز نيست، بلکه ذات مجيز همراه با تمکن از وصول است، دفاعي که از بيضاوي شد، درست است، که الان اگر امام متمکن الوصول نيست، مجتهد جامع الشرايط يا عدول مومنين هستند.

اگر مي‌گوييد: امام که متمکن الوصول نيست، چه بسا درباره مجتهدين يا عدول هم، از رفتن سراغ آنها تمکن پيدا نکنيم، يعني ممکن است آنها بر اين مساله اطلاع پيدا نکنند، چون اجازه فرع بر اين است که مجتهد جامع الشرايط يا عدول مومنين، بر آن اطلاع پيدا کنند و مي‌توانيم زماني را فرض کنيم که عقد فضولي واقع شود، اما مجتهد و عدول مومنين از اين عقد فضولي اطلاع پيدا نکنند.

بنابراين شيخ (ره) روي هم رفته خواسته‌اند بفرمايند: کلام علامه (ره) دچار اشکال است و براي حل اشکال آنچه را که محقق ثاني و فخر المحققين پسر علامه (قدس سرهم) طي کرده‌اند از همه بهتر است.

اين دو بزرگوار مرحوم محقق ثاني (ره) صاحب جامع المقاصد و فخر المحققين (ره)، کلام علامه (ره) را که براي عدم وجود مجيز در حال عقد، به بيع مال يتيم مثال زده و قيدي ديگر ندارد، قيد زده‌اند به بيع مال يتيم بلا مصلحة، که وقتي بلا مصلحة شد، ديگر هيچ کس نمي‌تواند اجازه دهد، حتي امام (عليه السلام) هم نمي‌تواند بيع مال يتيم بلا مصلحة را اجازه کند.

«الثاني: هل يشترط في صحّة عقد الفضولي وجود مجيزٍ حين العقد»، آيا در صحت عقد فضولي، وجود مجيز حين عقد شرط است؟ يعني حين العقد کسي باشد که صلاحيت اجازه داشته باشد، «فلا يجوز بيع مال اليتيم لغير مصلحة»، بنابراين بيع مال يتيم بدون مصلحت جايز نيست، يعني اگر کسي مال يتيم را بغير مصلحة فروخت، اين معامله فضولي باطل است، اگر يتيم، ولي هم در آن زمان دارد، اما حق اجازه ندارد، چون بلا مصحلة است.

«و لا ينفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة وليّه إذا حدثت المصلحة بعد البيع، أم لا يشترط؟ قولان»، آيا اگر يتيم بالغ شد و اين بيع را اجازه کرد، فائده ندارد؟ يا اجازه ولي يتيم بعد از بيع و زماني که مصلحتي حادث شد، فايده ندارد؟ هل يشترط ام لا يشترط؟ که دو قول است. «أوّلهما للعلّامة في ظاهر القواعد»، که قول اول از علامه (ره) است.

وليّ فقط در دايره مصلحت مي‌تواند کار کند و ولايتش فقط در موردي است که مصلحتي باشد. اما جايي که مصلحت يتيم نباشد، حق تصرف ندارد. مراد ما از مجيز هم کسي است که بتواند تصرف کند. حال اين ولي در زماني که يک بيع بدون مصلحت براي يتيم فروخته مي‌شود، مثل سائر اجنبي هاست، که هيچ کدام حق اجازه کردن را ندارند، پس مجيز نداريم، چون در بيع يتيم، ولي ولايت دارد بر اين که در اموال يتيم تصرف کند، به نحوي که احسن باشد، يعني اين که براي يتيم مصلحت داشته باشد.

اين هم در مورد دايره ولايت ولي هست، و الا خود يتيم که بالغ شد، ديگر کسي بر او ولايت ندارد و مي‌تواند در اموالش تصرف کند و چه بسا در اموالش تصرفاتي کند که به نفع خودش هم نباشد.

«و استُدلّ له بأنّ صحّة العقد و الحال هذه ممتنعة»، براي قول علامه (ره) به دو دليل استدلال شده؛ يکي اين که صحت عقد در حال عدم وجود مجيز ممتنع است، «فإذا امتنع في زمان امتنع دائماً»، پس اگر عقد در يک زماني ممتنع شد، دائما بايد ممتنع باشد.

«و بلزوم الضرر على المشتري؛ لامتناع تصرّفه في العين لإمكان عدم الإجازة و لعدم تحقّق المقتضي»، دليل دوم اين است که بر مشتري اصيل ضرر متوجه مي‌شود، چون در عين مال يتيم نمي‌تواند تصرف کند، براي اين که اولا ممکن است بعدا يتيم اجازه ندهد و ثانيا مقتضي براي تمليک وجود ندارد، که اين بنا بر اين است که اجازه يک عقد مستانف باشد، که تا اجازه نيايد، اصلا مقتضي براي ملکيت نيامده است، اما بنا بر اين که بگوييم: اجازه، شرط يا شرط متاخر است، مقتضي ملکيت خود عقد است.

«و لا في الثمن؛ لإمكان تحقّق الإجازة»، در آن پولي هم که داده نمي‌تواند تصرف کند، براي اين که ممکن است بعدا يتيم اجازه دهد، البته بنا بر اين که بگوييم: اجازه کاشفه است، که اين ثمن ملک يتيم شده است. «فيكون قد خرج عن ملكه»، که در اين صورت، اين ثمن از ملکش خارج شده است.

«و يضعّف الأوّل مضافاً إلى ما قيل: من انتقاضه بما إذا كان المجيز بعيداً امتنع الوصول إليه عادة»، دليل اول دو جواب دارد، يک جواب نقضي، که در جايي که مجيز، راهش با مکان فضول خيلي فاصله دارد، به صورتي که عادتا رسيدن به اين مجيز ممتنع باشد، در حالي که هيچ فقيهي نمي‌گويد: اين عقد فضولي باطل است.

مضافا به اين که «منع ما ذكره من أنّ امتناع صحّة العقد في زمانٍ يقتضي امتناعه دائماً»، آن کبرايي که ذکر کرده‌ايد، که امتناع صحت عقد در يک زمان، امتناع عقد به صورت دائم را اقتضا دارد، ممنوع است. «سواء قلنا بالنقل أم بالكشف»، چه قائل به ناقليت شويم و چه کاشفيت.

اما ديگر مرحوم شيخ (ره) علتش را بيان نفرموده‌اند. وجهش اين است که اگر صحت را مطلق مراد است، در اين صورت اگر صحت مطلق، ولو در زماني ممتنع شد، هميشه ممتنع است، يعني اگر صحت، چه صحت تاهليه و چه صحت فعليه ممتنع شد، هميشه ممتنع است، اما اگر عقدي صحت شانيه و تاهليه دارد، اما ولو در زماني صحت فعليه‌اش ممتنع است، اين چنين نيست که در زمانهاي بعد هم، صحت فعليه نداشته باشد.

«و أمّا الضرر فيتدارك بما يتدارك به صورة النقض المذكورة»، اما جواب از دليل دوم، اين است که با همان چيزي که آن مورد نقض تدارک مي‌شود، که مساله خيار است، ضرر هم با مساله خيار تدارک مي‌شود.

«هذا كلّه، مضافاً إلى الأخبار الواردة في تزويج الصغار فضولًا الشاملة لصورة وجود وليّ النكاح و إهماله الإجازة إلى بلوغهم و صورة عدم وجود الوليّ»، مردود بودن اين ادله، به علاوه اخباري که مي‌گويد: صغير و صغيره را مي‌شود فضولتا ازدواج داد، که اطلاق اين اخبار، صورت وجود ولي و اهمالش نسبت به اجازه تا زمان بلوغ صغار و همچنين صورت عدم وجود ولي را شامل مي‌شود. «بناءً على عدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح»، بنا بر اين که در خصوص باب نکاح بگوييم: حاکم بر صغير ولايت ندارد. «و انحصار الوليّ في الأب و الجدّ و الوصيّ، على خلافٍ فيه»، و قائل شويم که ولي در باب نکاح، منحصر به اب و جد ابي و وصي است، البته در اين که وصي مي‌تواند ولايت بر نکاح صغار موصي داشته باشد، محل خلاف است.

«و كيف كان، فالأقوى عدم الاشتراط»، حال چه وصي ولايت داشته باشد يا نداشته باشد، اقوي عدم اشتراط است، يعني وجود مجيز شرطيت ندارد. «وفاقاً للمحكيّ عن ابن المتوّج البحراني و الشهيد و المحقّق الثاني و غيرهم»، که بحراني، شهيد، محقق ثاني (قدس سرهم) و غير اينها همين قول را قائل شده‌اند. «بل لم يرجّحه غير العلّامة»، بلکه غير علامه (ره) کسي آن قول به اشتراط را ترجيح نداده است.

«ثمّ اعلم أنّ العلّامة في القواعد مثّل لعدم وجود المجيز: ببيع مال اليتيم»، علامه (ره) در قواعد براي عدم وجود مجيز به بيع مال يتيم مثال زده، البته مالي يتيمي که پدر ندارد، اين ديگر مسلم است در کلام علامه (ره) که پدر و جد پدري هم ندارد. «و حكي عن بعض العامّة و هو البيضاوي على ما قيل الإيراد عليه: بأنّه لا يتمّ على مذهب الإمامية من وجود الإمام عليه السلام في كلّ عصر»، حاکي مرحوم شهيد اول (ره) است، که از بعضي از عامه، يعني بيضاوي حکايت کرده که بنا بر مذهب اماميه، اين مثال صحيح نيست، چون امام در هر زماني بنا بر مذهب اماميه وجود دارد.

«و عن المصنّف قدّس سرّه: أنّه أجاب بأنّ الإمام غير متمكّن من الوصول إليه»، مرحوم علامه (قدس سره) جواب داده که در زمان ما نمي توانيم به امام (عليه السلام) برسيم. «و انتصر للمورد بأنّ نائب الإمام عليه السلام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود»، بيضاوي در اين اشکال ياري شده، به اين بيان که اگر به امام (عليه السلام) نمي‌شود رسيد، نائب او، که مجتهد جامع الشرايط است، موجود است. «بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود»، بلکه اگر فرض کنيم که مجتهدي هم در کار نيست، عدول موجودند، «بل للفسّاق الولاية على الطفل في مصالحه مع عدم العدول»، بلکه فساق در صورت عدم وجود عدول مي‌توانند ولايت بر طفل داشته باشند.

بعد شيخ (ره) فرموده: «لكنّ الانتصار في غير محلّه؛ إذ كما يمكن فرض عدم التمكّن من الإمام يمكن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أيضاً»، اين انتصار في غير محله است، چون همان طوري که فرض عدم تمکن از امام امکان دارد، امکان دارد که نائب امام هم از مجتهدين و عدول اطلاع پيدا نکند، براي اين که مجيز واقع شدن، فرع بر اين است که اطلاع پيدا کنند.

بعد مرحوم شيخ (ره فرموده: «فإن أُريد وجود ذات المجيز، فالأولى منع تسليم دفع الاعتراض بعدم التمكّن من الإمام عليه السلام»، اگر مرادتان از وجود مجيز، ذات مجيز است، اين را که علامه که اعتراض بيضاوي را دفع کرد، به اين که تمکن از امام نيست، قبول نداريم، به همان بياني که قبلا گفتيم. چون اگر فرض کنيم که مراد وجود ذات مجيز است، که ذات مجيز هم ذات امام (عليه السلام) است و در اين فرض، ديگر تمکن و عدم تمکن را دخيل نمي‌دانيم، يعني روي اين بيان اعتراض بيضاوي تثبيت مي‌شود.

«و إن أُريد وجوده مع تمكّنه من الإجازة، فيمكن فرض عدمه في المجتهد و العدول إذا لم يطّلعوا على العقد»، و اگر مرادتان از وجود مجيز، با فرض تمکن از اجازه است، فرض عدم تمکن در مجتهد و عدول هم، اگر اطلاع بر عقد پيدا نکنند وجود دارد.

پس اگر مراد ذات مجيز است، ديگر نيازي به مجتهد و اين حرفها نيست و اگر مراد مجيزي است که بتوانيم تمکن از وصول به او پيدا کنيم، ممکن است مجتهد و عدول هم بر اين اطلاع پيدا نکنند، تا عقد فضولي را اجازه دهند.

«فالأولى: ما فعله فخر الدين و المحقّق الثاني من تقييد بيع مال اليتيم بما إذا كان على خلاف المصلحة»، پس اولي آن چيزي است که فخر الدين و محقق ثاني (قدس سرهما) فرموده‌اند که: مثال علامه (ره) را قيد زده و بگوييم: بيع مال يتيمي که بر خلاف مصلحت است، که در اين صورت، نه امام، نه عدول، نه مجتهدين و نه هيچ کس ديگري حق اجازه کردن ندارد، که آنوقت «فيرجع الكلام أيضاً إلى اشتراط إمكان فعليّة الإجازة من المجيز لا وجود ذات مَن مِن شأنه الإجازة فإنّه فرض غير واقع في الأموال»، اين شرط که از اول گفتيم: آيا وجود مجيز در حال عقد معتبر است يا نه؟ اين اشتراط بر مي‌گردد به اين که وجود مجيزي که بالفعل بتواند اجازه بکند، آيا درحين عقد معتبر است يا نه؟ اما اين شرط بر نمي‌گردد به اين که آيا کسي که شانيت اجازه دارد، در حين عقد بايد وجود داشته باشد يا نه؟ و فرموده: اگر بخواهيم اين را بگوييم، موردي نداريم که در باب اموال کسي که شانيت اجازه را داشته باشد، چون همه جا امام، يا مجتهد و يا غير مجتهد که شانيت اجازه را دارند، به هنگام عقد وجود دارد.