بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«ثمّ إنّ مقتضى عموم هذه الفقرة بناءً على كونها علّة للحكم: عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما».

بیان شد در روایت قرب الاسناد عمد و خطای صبی یکی شمرده شده بود و باید عاقله متحمل آن ضرر می‌‌شد و خطای صبی در حکم خطای بالغین است. در ذیل روایت می‌‌فرمایند: «قد رفع عنهما القلم»

در اینکه ذیل چیست اختلاف است. می‌‌تواند تعلیل باشد، که عمد و خطای صبی به این علت واحد است که قلم از آنها برداشته شده است و یا اینکه معلول است چون عمد و خطای صبی واحد است قلم تکلیف از آنها برداشته شده است.

مرحوم شیخ در فرق بین این دو استظهار می‌‌نگارد:

اگر ذیل علت باشد بنابر قاعده کلیه‌ای که در باب علل داریم که «العلة تعمم و تخصص» دیگر علت دایره‌‌‌اش محدود به موارد ذکر شده نمی‌‌شود؛ بلکه تعمیم دارد. تمام افعال صبی و مجنون را شامل است. گرچه مورد روایت، افعالی است که با قصد انجام می‌‌شوند، ولی علت، سبب عمومیت می‌‌شود و در تمام افعال صبی و مجنون نیز چنین می‌‌شود چه از روی قصد باشد یا نباشد حتی اگر در خواب نیز زد چیزی را شکست باید عاقله عهده دار آن خسارت شوند.

البته در مورد اتلاف ممکن است بگوییم چون از امور قصدیه است یا باید ولی آن را پرداخت کند یا وقتی خودش بالغ شد باید آن مالی را که تلف کرده است را تدارک کند. این مورد را ادله اتلاف از این عموم تخصیص می‌‌زند.

اما اگر «رفع القلم» معلول برای ما قبل باشد، که چون عمد و خطای صبی واحد است رفع قلم شده است، در این صورت تعمیمی وجود نداشته و تنها امور قصدی را شامل است و اموری که قصد فاعل در آنها معتبر است را باید ضامن باشد. در نتیجه اتلاف، تخصصا از این روایت خارج است.

معنای رفع القلم

مرحوم شیخ حدیث را به این صورت معنا می‌‌کنند که قلم مؤاخذه بر بالغین برداشته شده است. به صورتی که اگر بالغی این عمل را انجام می‌‌داد حتما مؤاخذه می‌‌شد، این قلم از او برداشته شده است. البته در شرع مواردی را داریم که ثوابها و عقابهایی برای صبی قرار داده شده است، که مورد آن صبی است، مثلا اگر صبی عبادتی را انجام داد ثواب داده می‌‌شود و یا مصلحتی که قاضی در خطای صبی می‌‌بیند که او را تعزیر کند و به طور کلی مواردی که موضوع عقوبت، خود صبی است، این موارد با این حدیث برداشته نمی‌‌شود.

بعد از بیان این ادله مرحوم شیخ می‌‌فرمایند: به ضمیمه اجماع و روایاتی که فرمودند: «لایجوز امر الغلام کالبیع و الشراء»؛ این نکته به دست می‌‌آید که تصرفات قولی و فعلی امام نفی شده است. اگر صبی عقدی را بخواند عقدش کلا عقد است و یا اگر در هبه‌‌ای که به او شده است قبول کند و هدیه را بگیرد هدیه او قبض نیست. اگر پدر به بدهکارش بگوید بدهی من را به فرزند نا بالغم بده قبض محقق نمی‌‌شود. چراکه قول و فعل او اعتبار ندارد.

مرحوم شیخ در ابتدای امر، این تفاوت را رد می‌‌کنند. بین خطیره و یسیره تفاوتی وجود ندارد در هر دو صورت تصرفات صبی باطل است. مرحوم فیض کاشانی این تفصیل را در امور خطيره می‌‌دهد و در امور یسیره معاملات صبی را عرفا جایز می‌‌داند. مرحوم شیخ می‌‌فرماید: این اجماعی و اطلاق نص و روایاتی که در این زمینه بیان کردیم با این تفصیل سازگاری ندارد.

«ثمّ» این ثمّ می‌خواهد فرق بین اینکه رفع القلم علت باشد یا معلول فرق آن را بیان کند. «إنّ مقتضی عموم هذه الفقرة بناء علی کونها علة للحکم»، بنا بر اینکه این «رفع عنهما القلم» علت برای حکم باشد، چون علت سبب تعمیم می‌‌شود که مورد آن منحصر به مورد معلول نباشد، بنابر تعمیم، نتیجه عدم مؤاخذه صبي و مجنون «باتلاف الحاصل منهما» به سبب اتلافی که این دو انجام می‌دهند، یعنی در موارد دیگر که می‌گوییم من اتلف مال الغیر فهو به ضامن، صبی در این موارد ضامن نیست. «بإتلاف الحاصل منهما» بگوییم اگر صبي یا مجنون اتلاف کرد ضامن نیست.

«کما هو ظاهر المحکی البعض»، بعضی از فقها چنین نظری داده‌‌اند. «الا ان یلتزم بخروج ذلک من عموم رفع القلم»، مگر اینکه ملتزم شویم که این اتلاف تخصیصاً از رفع القلم خارج است یعنی «رفع القلم عنها الا فی الاتلاف» با دلیل دیگر آمدیم اتلاف را تخصیصاً خارج کردیم.

مرحوم شیخ می‌‌فرماید: «ولا یخلو» تخصیص «عن بعد» چون حدیث رفع القلم در مقام امتنان است، و حدیثی که در مقام امتنان است با تخصیص سازگاری ندارد؛ این بنابر اینکه رفع را علت بگیریم.

«لکن هذا غیر واردٍ علی الإستدلال»، این که اتلاف داخل باشد ضربه‌ای به استدلال ما نمی‌زند.

«لأنّه» استدلال «لیس مبنيّاً علی کون رفع القلم علة للحکم»، مبنی بر این نیست که رفع علت باشد، چون احتمال دومی است که رفع قلم معلول باشد. «لما عرفت من احتمال کونه معلولا لسلب اعتبار قصد الصّبي و المجنون»، احتمال اینکه معلول باشد، معلول برای سلب اعتبار قصد صبي و مجنون.

چرا قلم برداشته شده؟ چون قصد صبي کلا قصد است.

در نتیجه اگر رُفِع القلم را معلول قرار دهیم، «فيختصّ رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التي يعتبر في المؤاخذة عليها قصد الفاعل»، رفع اختصاص می‌‌یابد به افعالی که درمؤاخذه بر آن افعال، قصد فاعل معتبر است و در نتیجه اتلاف که در مؤاخذه بر آن قصد معتبر نیست، کسی که اتلاف کند مال دیگری را چه قصد اتلاف داشته باشد و چه نداشته باشد، ضامن است.

«فیخرج مثل الإتلاف»، این خروج تخصصی است. یعنی تخصصاً خارج است «فافهم وأغتنم»، هر جا بعد از فافهم و اغتنم آورد دلالت بر این است که مطلب دقیقی است و فافهم اشاره به اشکال ندارد.

«ثمّ إنّ القلم المرفوع» این قلمی که برداشته شد، قلم مؤاخذه‌ای است که وضع شده است بر «بالغین فلا ینافی ثبوت بعض العقوبات للصبي»، منافات ندارد که بعضی از عقوبات برای صبي ثابت باشد «کالتعزیر». در بعضی از موارد داریم که حاکم شرع می‌‌تواند صبي را تعزیر کند و اینجایی که می‌تواند تعزیر کند، حکم و مؤاخذه‌ای است که برای صبي قرار داده است و با حدیث قلم برداشته نمی‌‌شود.

در ذهنم می‌آید مرحوم شهیدی این «کالتعزیر» را مثال برای «ما هو الموضوع علی البالغین»، قرارداده است، یعنی «قلم المواخذة الموضوع علي البالغین کالتعزیر»، ولی ظاهراً فرمایش درستی نیست، کتعزیر مثال برای بعض عقوبات است.

«والحاصل أنّ مقتضی ما تقدّم من الإجماع المحکی فی البیع و غیره»، مقتضی اجماعی که در بیع و غیر بیع از عقود «و الاخبار المتقدمة» اخبار گذشته البته اخبار «بعد انضمام بعضها الی بعض عدم الاعتبار بما یصدر من الصّبي» زمانی که آن اخبار را بعضی به بعض دیگر منضم کنیم فتوای اینگونه می‌‌توانیم بدهیم؛ عدم اعتبار به آنچه که از صبي صادر می‌‌شود، از افعالی که معتبر است در آن افعال قصد به مقتضای آن افعال، مثل «انشاء العقود أصالة و وکالة والقبض و الإقباض» و هر التزامی که علی نفسه پیدا میکند، «من ضمانٍ أو إقرارٍ أو نذرٍ أو ایجارٍ»، ضمان یعنی اگر صبي، ضامن کسی شود به درد نمی‌‌خورد، اقرار کرد که من این مقدار به کسی بدهکار هستم به درد نمی‌‌خورد. نذر کرد مالی را در جایی مصرف کند و یا اجاره داد خودش را یا مالش را، به درد نمی‌‌خورد.

«و قال فی التذکرة و کما لا یصحّ تصرفاته اللّفظیة»، همانطور که تصرفات لفظیه صبي درست نیست، «کذا لا یصحّ قبضه»، قبض صبي هم درست نیست «ولا یفید حصول الملک فی الهبة»، ملک در هبه متوقف بر قبض متهب است. اگر صبي به عنوان متّهب قبض کرد، این قبض به درد نمی‌خورد. اینجا یک قیدی اضافه کنید برای توضیح مطلب «حصول ملک فی الهبة لنفسه»، بعضی گفته‌اند: در بعضی از نسخه‌های مکاسب بوده است و افتاده است.

«و إن إتهب له الولی»، ولو اینکه ولی واهب باشد و بیاید به این کودک هبه کند فایده ندارد.

«و لا لغیره»، این «ولا لغیره» عطف بر آن «لنفسه» است «و لا یفید حصول لنفسه و لا لغیره»، مثلاً زید آمده است به عمر هبه کرده است، عمر به این صبي گفت تو به جای من قبض کن، قبض به درد نمی‌‌خورد.

«و إن أذن الموهوب له بالقبض»، ولو اینکه موهوب له اذن در قبض بدهد. «ولو قال مستحقّ الدین» دائم است، اگر دائم به مدیون بگوید «سلّم حقّی إلي هذا الصبيّ»، حق من را به این صبي تسلیم کنید.

«فسلّم حقّی الی هذا الصبي»، حق من را به این صبي تسلیم کن، «فسلّم مقدار حقّه الیه»، مقدار حقش را به آن صبي داد «لم یبرأ عن الدین و بقی المقبوض علی ملکه»، مقبوض بر ملک مدیون باقی می‌ماند «و لا ضمان علی الصبيّ»، و صبيّ ضامن نیست «لأنّ المالک ضيّع»، چون مالک آمده است مال را تضییع کرده است. «حیث دفعه إلیه»، چون مالک دفع کرده است مالش را به کودک «و بقی الدین»، دین در ذمه‌اش باقی مانده است. «لانّه» یعنی «لانّه دینه فی الذّمة»، جایگاه دین ذمه است «و لا یتعیّن الاّ بقبض»، صحیحه تعین می‌‌یابد مگر به قبض صحیح و قبض صبي قبض صحیح نیست.

«کما لو قال ارمِ حقّی فی البحر»، اگر دائن به مدیون بگوید: حق من را بنداز در دریا. با انداختن در دریا ذمه مدیون بریء نمی‌‌شود. «فرمي مقدار حقّه بخلاف ما لو قال للمستودع»، به خلاف آنجایی که به مستودع، یعنی ودیعه گیرنده بگوید «سلّم مالی الی الصبيّ» مال من را به صبي بده، «او القه فی البحر»، یا آن را در دریا بیندازد.

فرق این دو این است که در مسئله دین، مسئله ذمه مطرح است و ذمه با قبض صحیح تعیین می‌‌یابد و قبض صبي قبض صحیح نیست. اما در اینجایی که ودعی مالش را ودیعه گذاشته است پیش مستودع، اینجا ذمه مطرح نیست، مال معین است، «و لا یجوز لأحد ان یتصرف فی مال اخی الا باذنه»، اگر مستودع اجازه داد، یعنی ودعی اجازه داد به مستودع گفت مال من را بینداز در دریا، یا بیرون خانه بگذار و یا مال من را به صبي بده و اینجا که قبض در آن معتبر نیست چون مال معین است، اشکالی ندارد.
«لأنّه امتثل امره فی حقّه المعیّن»، در حقی که معین است و کلی در ذمه نبوده است.

«ولو کانت الودیعة للصّبي»، حال اگر ودیعه برای صي باشد «فسلّمها إلیه» ودیعه را به صبي تسلیم کرد «ضمن إن کان بإذن الولی»، ولو ولی اجازه دهد «إذ لیس له»، یعنی «للمستودع تعضیيعها» تضييع ودیعه است به اذن ولی «و قال علامه ایضاً لو عرض الصبي دیناراً علی الناقد لینقده»، اگر یک دیناری را کودک داد به صراف داد برای اینکه خرد کند آن را، «أو متاعاً الی مقوّم لیقوّمه»، یا کالایی را داد به مقوّم که قیمت گذاری کند،

«فأخذه» و مقوم آن را گرفت «لم یجز له ردّه الی الصبيّ»، حق ندارد که به صبي رد کند، «بل إلی ولیّه إن کان»، اگر ولی دارد به ولی آن «فلو امره الولی بالدّفع إلیه»، اگر ولی به آن ناقد یا مقوم بگوید مال را به صبي بازگردان «و دفع إلیه برئ من ضمانه»، و دفع کرد به آن صبي، از ضمان آن مال بری می‌‌شود «ان کان المال للولی» اما «و ان کان للصبي فلا» از ضمان بری نمی‌‌شود. «کما لو امره بالقاء مال الصبي فی البحر» مثل اینکه ولی امر کند آن مقوم را که مال صبي را در دریا بینداز. «فإنّه یلزمه ضمانه»، ضمان مال بر عهده مقوم است.

«و اذا تبایع الصّبيان»، دو کودک معامله انجام دادند «و تقابضا و اتلف کلّ واحدٍ منهما»، ما قبض هر کدام هر مقداری که قبض کردند اتلاف کرد «فإن جرى بإذن الوليّين‏»، اگر این تبایع و تقابض به اذن دو ولی بوده است «فالضمان علیهما»، ضمان این مال بر ولیین است. ولو مال، مال صبي است.

«والاّ» اگر به اذن ولیین نبوده است و دو کودک معامله کرده‌اند و قبض و اقباض کرده‌‌اند و هر دو مال را اتلاف کرده‌‌اند، «فلا ضمان علیهما بل الضمان علی الصّبیين»، ضمان بر دو صبي است. «و یأتی فی باب الحجر تمام الکلام».

«ولو فتح الصبي الباب»، درب خانه را باز کرد «وأذن في الدخول علی احد الدار أو أدخل الهدیة إلی انسان عن إذن المُهدی»، رساند هدیه را به انسانی با اذن مهدی. مرحوم علامه این دو را قبول کرده است «فالأقرب الإعتماد لتسامح سلف فیه»، سلف در این دو مورد تسامح می‌‌کند یعنی علمای گذشته ما در این دو مورد گفته‌‌اند موردی ندارد و تسامح کرده‌‌اند. «انتهى كلامه رفع مقامه».

«ثمّ إنّه ظهر ممّا ذكرنا أنّه لا فرق»، ‏ در معامله صبي که ما گفتیم باطل است فرقی نیست «بين أن تكون في الأشياء اليسيرة أو الخطيرة»، چه اشیاء کم و بزرگ «لما عرفت من عموم النص‏»، این روایت «رفع القلم» و فتوای فقها هم عمومیت دارد. «حتی أنّ العلامة فی التذکرة لمّا ذکر حکایة»، علامه در تذکره یک روایتی که حکایت عمل شخصی را می‌‌کند، حکایت می‌‌کند که «أبا الدرداء اشترى عصفوراً من صبيّ»، أبوالدرداء، آمد یک گنجشکی از صبيّ خرید «فارسله» بعد این گنجشک را خرید و آزاد کرد.

حال بگوییم أبو الدرداء فعلش برای ما حجت است، دلیل بر این می‌‌شود که از نظر شرعی برایش مسلم بوده است که این کار را انجام داده است.

مرحوم علامه سه اشکال کرده است فرموده است که این حکایت ثابت نیست و سندش اشکال دارد «و ردها» این روایت را به سه اشکال «عدم الثبوت» یعنی سنداً ثابت نیست،

«و عدم الحجیة»، أبا الدردا معصوم نبوده است که فعلش برای ما حجت باشد

«و توجیهه بما یخرج عن محلّ الکلام»، علامه فرموده است که اگر سنداً و دلالتاً هم درست باشد ما توجیه می‌‌کنیم.

توجیه این است که «ابا الدردا»، خودش ولی این صبي بوده است، این را از صبي خریده است و آزاد کرده است و لذا از محل بحث خارج می‌‌شود.

«و به» یعنی «بما ذکرنا من عدم الفرق»، ما که گفتیم فرقی وجود ندارد «یظهر ضعف ما عن المحدّث کاشانی من أنّ الأظهر»، روی این کلمات دقت کنید، زمانی که شیخ انصاری می‌‌خواهد از فیض کاشانی تعبیر کند، نمی‌گوید محقق یا فقیه، می‌‌گوید: محدث. فیض کاشانی در نظر علما و بزرگان ما در درجه اول محدث بوده است، لذا فتاوای فیض خیلی فتوای مورد اعتماد در نزد علما و بزرگان نیست.

در درس یکی از اساتید ما همین بحث بیع صبيّ مطرح بود و نظریه فیض که مطرح شد ایشان می‌‌فرمودند که نظریه فیض را نمی‌‌توانیم کنار نظریه علامه قرار دهیم، علامه کجا فیض کجا، البته در مقام فقاهت، ممکن است فیض در مقامات و علوم دیگر مقدم باشد بر خیلی از این فقها؛ اما در فقاهت فیض با علامه، با شهید، با شیخ طوسی و محقق بسیار فاصله دارد.

«من أنّ الأظهر جواز بيعه و شرائه»؛ اظهر جواز بیع و شراء صبي است «فیما جرت العادة»، به در آنچه که عادت او جاری است «من الاشیاء الیسيرة دفعا من حرج»؛ برای اینکه حرج لازم نیاید.

مرحوم شیخ انصاری می‌‌فرماید: ما حرج را نمی‌‌فهمیم یعنی چه. یعنی به جای اینکه کودکان بروند این اشیاء یسره را معامله کنند، بگوییم بزرگترها نان و سبزی بخرند، حرج لازم می‌‌آید؟! حرجی در اینجا وجود ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: «فإنّ الحرج ممنوع سواء أراد أن الحرج یلزم من منعهم عن المعاملة فی المحقّرات»، چه اراده کند فیض که حرج لازم می‌‌آید از منع صبیان از معامله در محقرات «و التزام مباشرة البالغین لشرائها» و دنباله آن را نفرموده است و مرحوم شیخ می‌‌فرماید: کجا حرج لازم می‌‌آید؟ اگر بگوییم بالغین معاملات یسيره را انجام دهند.

«ام أراد أنّه یلزم من التجّنب عن معاملتهم بعد بناء الناس علی نصب الصبیان للبیع و الشراء في الاشیاء الحقیرة»، فیض اینطور بگوید که مردم و عقلا کودک را نصب می‌‌کنند برای معامله در اشیاء یسیره، اگر بگوییم مردمِ دیگر با این کودکان معامله نکنند، آیا برای مردم دیگر حرج لازم می‌‌آید؟ می‌‌آید درب مغازه کودکی ایستاده است و برود مغازه‌ای که کودک در آن نیست.

پس مرحوم شیخ دو احتمال در حرج مطرح شده در کلام فیض می‌دهد:

احتمال اول اینکه اگر کودک اشیاء یسیره را معامله نکند و به جای کودک، بالغین ملتزم بشوند، این التزام بر بالغین حرج است، که قطعا حرج نیست.

احتمال دوم بگوییم مردم در عرف بنایشان بر این است که کودک را متصدی معاملات یسیره قرار می‌دهند، حرج یعنی اگر بگوییم مردمِ دیگر با اینها معامله انجام ندهند، این هم حرج لازم نمی‌آید، «أم اراد انّه یلزم من التجنّب عن معاملتهم»، صبیان این «معاملتهم» اضافه به مفعول است، معامله نمودن صبیان را، یعنی مردم دیگر با صبیان معامله کنند آنها را تجنب بدهیم این حرج است؟

«بعد بناء الناس علی نصب الصّبیان»، مردم بنایشان بر این است که صبیان را نصب می‌‌کنند برای بیع و شراء برای اشیاء حقیره.

تا اینجا راجع به حرج اشکال کردیم. مرحوم شیخ اشکال دومی می‌‌کند:

«ثم ان اراد استقلاله فی البیع و الشراء لنفسه»؛ اگر مراد فیض این است که در اشیاء حقیره، صبي استقلال دارد این هم بر خلاف اجماع است. «استقلال صبی در بیع و شراء لنفسه لمالک من دون اذن الولی لیکون حاصله أنّه غیر محجورٍ الأشیاء الیسيرة»، نتیجه این می‌‌شود که محجور إلیه نیستند. «فالظاهر کونه مخالفاً للاجماع».

مجموعاً شیخ انصاری به کلام شیخ دو اشکال کرده است یکی اشکال اینکه حرجی که می‌‌گویید نمی‌‌فهمیم؛ دوم اینکه فتوای شما با اجماع مخالفت دارد.