وعن المختلف أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاماً يدلّ على صحّة بيع الصبي (١).

وبالجملة ، فالمسألة لا تخلو عن إشكال ، وإن أطنب بعض المعاصرين (٢) في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

الحجة في المسألة هي الشهرة والإجماع المحكي

فالإنصاف : أنّ الحجّة في المسألة هي الشهرة المحقّقة والإجماع المحكيّ عن التذكرة (٣) ؛ بناءً على أنّ استثناء الإحرام الذي لا يجوز إلاّ بإذن الوليّ شاهد على أنّ مراده بالحَجر ما يشمل سلب العبارة ، لا نفي الاستقلال في التصرّف ؛ وكذا إجماع الغنية (٤) ؛ بناءً على أنّ استدلاله بعد الإجماع بحديث «رفع القلم» دليل على شمول معقده للبيع بإذن الوليّ. وليس المراد نفي صحّة البيع المتعقّب بالإجازة ، حتّى يقال : إنّ الإجازة عند السيّد (٥) غير مجدية في تصحيح مطلق العقد الصادر من غير المستقلّ ولو كان غير مسلوب العبارة ، كالبائع الفضولي.

ويؤيّد الإجماعين ما تقدّم عن كنز العرفان (٦).

المناقشة في تحقق الإجماع

نعم لقائلٍ أن يقول : إنّ ما عرفت من المحقّق والعلاّمة وولده‌

__________________

(١) حكى المحقّق التستري في مقابس الأنوار (الصفحة ١١٠) ما نقله العلاّمة عن القاضي ، وقال : «ومقتضاه صحّة شراء الصبي وبيعه» ، انظر المختلف ٦ : ١٨٨ ، والمهذّب ٢ : ٢٠.

(٢) الظاهر أنّ المراد هو صاحب الجواهر ، انظر الجواهر ٢٢ : ٢٦١ ، وانظر مقابس الأنوار : ١١١ ١١٢ أيضاً.

(٣) التذكرة ٢ : ٧٣.

(٤) الغنية : ٢١٠.

(٥) يعني السيّد ابن زهرة.

(٦) تقدّم في أوّل المسألة.

والقاضي وغيرهم خصوصاً (١) المحقّق الثاني (٢) الذي بنى المسألة على شرعية أفعال الصبيّ يدلّ على عدم تحقّق الإجماع.

العمل وفق المشهور ، وهو البطلان

وكيف كان ، فالعمل على المشهور (٣).

ما يستأنس به للبطلان

ويمكن (٤) أن يستأنس له أيضاً بما ورد في الأخبار المستفيضة من أنّ «عمد الصبي وخطأه واحد» كما في صحيحة ابن مسلم (٥) وغيرها (٦) ، والأصحاب وإن ذكروها في باب الجنايات ، إلاّ أنّه لا إشعار في نفس الصحيحة بل وغيرها بالاختصاص بالجنايات ؛ ولذا تمسّك بها الشيخ في المبسوط (٧) والحلّي في السرائر (٨) ، على أنّ إخلال الصبيّ المُحرِم بمحظورات الإحرام التي تختصّ الكفارة فيها (٩) بحال التعمّد لا يوجب كفارةً على الصبيّ ، ولا على الوليّ ؛ لأنّ عمده خطأ.

__________________

(١) لم ترد «غيرهم خصوصاً» إلاّ في «ف» ، «ش» ومصحّحة «ن».

(٢) تقدّم كلامهم في الصفحة ٢٧٨ ٢٨٠.

(٣) لم ترد «فالعمل على المشهور» في «ف».

(٤) في «ف» : فيمكن.

(٥) في «ف» : محمد بن مسلم.

(٦) الوسائل ١٩ : ٣٠٧ ، الباب ١١ من أبواب العاقلة ، الحديث ٢ و ٣ ، والصفحة ٦٦ ، الباب ٣٦ من أبواب كتاب القصاص في النفس ، الحديث ٢.

(٧) المبسوط ١ : ٣٢٩.

(٨) السرائر ١ : ٦٣٦ ٦٣٧.

(٩) كذا في «ف» ، وفي «ص» بدل «الكفارة فيها» : «حرمتها» ، وفي غيرهما جمع بينهما بجعل أحدهما أصلاً والآخر بدلاً ، وفي «ش» جمع بينهما مع عدم الإشارة إلى ذلك.

وحينئذٍ فكلّ حكمٍ شرعيٍّ تعلّق بالأفعال التي يعتبر في ترتّب الحكم الشرعي عليها القصد بحيث لا عبرة بها إذا وقعت بغير القصد فما يصدر منها عن الصبيّ قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلا قصد ، فعقد الصبي وإيقاعه مع القصد كعقد الهازل والغالط والخاطئ وإيقاعاتهم.

استظهار البطلان من حديث رفع القلم

بل يمكن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار في قتل المجنون والصبي استظهار المطلب من حديث «رفع القلم» وهو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبي البختري ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليه‌السلام ، أنّه كان يقول [في (١)] المجنون والمعتوه الذي لا يفيق ، والصبي الذي لم يبلغ : «عمدهما خطأ تحمله العاقلة وقد رفع عنهما القلم (٢)» (٣) ؛ فإنّ ذكر «رفع القلم» في الذيل ليس له وجه ارتباط إلاّ بأن تكون علّة لأصل الحكم ، وهو ثبوت الدية على العاقلة ، أو بأن تكون معلولة (٤) لقوله : «عمدهما خطأ» ، يعني أنّه لمّا كان قصدهما بمنزلة العدم في نظر الشارع وفي الواقع رفع القلم عنهما.

ولا يخفى أنّ ارتباطها (٥) بالكلام على وجه العلّية أو المعلوليّة (٦)

__________________

(١) من المصدر.

(٢) في «ف» زيادة : «إلخ» ، وفي سائر النسخ : «اه» ، لكنّ المذكور هنا هو المذكور في المصدر بتمامه.

(٣) قرب الإسناد : ١٥٥ ، الحديث ٥٦٩ ، وعنه في الوسائل ١٩ : ٦٦ ، الباب ٣٦ من أبواب القصاص في النفس ، الحديث ٢.

(٤) كذا ، والمناسب : بأن يكون معلولاً.

(٥) كذا ، والمناسب تذكير الضمير ؛ لرجوعه إلى «رفع القلم».

(٦) في «ش» : والمعلوليّة.

للحكم المذكور في الرواية أعني عدم مؤاخذة الصبي والمجنون بمقتضى جناية العمد وهو القصاص ، ولا بمقتضى شبه العمد وهو الدية في مالهما لا يستقيم إلاّ بأن يراد من «رفع القلم» ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعاً من حيث العقوبة الأُخروية والدنيوية المتعلّقة بالنفس كالقصاص ـ ، أو المال كغرامة الدية وعدم ترتّب ذلك على أفعالهما المقصودة المتعمّد إليها ممّا (١) لو وقع من غيرهما مع القصد والتعمّد لترتّبت عليه غرامة أُخروية أو دنيوية.

وعلى هذا ، فإذا التزم على نفسه مالاً بإقرارٍ أو معاوضةٍ ولو بإذن الوليّ ، فلا أثر له (٢) في إلزامه بالمال ومؤاخذته به ولو بعد البلوغ (٣). فإذا لم يلزمه شي‌ء بالتزاماته ولو كانت بإذن الولي ، فليس ذلك إلاّ لسلب قصده وعدم العبرة بإنشائه ؛ إذ لو كان ذلك لأجل عدم (٤) استقلاله وحجره عن الالتزامات على نفسه ، لم يكن عدم المؤاخذة شاملاً لصورة إذن الوليّ ، وقد فرضنا الحكم مطلقاً ، فيدلّ بالالتزام على كون قصده في إنشاءاته وإخباراته مسلوب الأثر.

ثمّ إنّ مقتضى عموم هذه الفقرة بناءً على كونها علّة للحكم ـ : عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما ، كما هو ظاهر المحكي عن بعض‌

__________________

(١) في «م» و «ع» : «بما» ، وفي نسخة بدلهما : ممّا.

(٢) كذا في «ش» ، وفي سائر النسخ : «لها» ، وفي مصحّحة «ص» : لهما.

(٣) عبارة «ولو بعد البلوغ» وردت في «ف» قبل قوله : «فلا أثر له».

(٤) في «ف» بدل «لأجل عدم» : لعدم.