«ثمّ إنّ مبنى هذه القضية السالبة على ما تقدّم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولوية»، این «ما تقدم»، همانی بود که مرحوم شیخ انصاری نقل کردند که شیخ فرمود: اگر در عقد صحیح ضمان نباشد، «وکیف في الفاسد» و در صفحه ۱۰۱ از پایین صفحه، سطر سوم، «و ذکر ایضاً فی مسألة عدم الضمان فی رهن الفاسد انّ الصحیح لا یوجب الضمان»، صحیح رهن موجب ضمان نیست، «فکیف یضمن بفاسده»، شیخ انصاری از این «فکیف...» که در کلام شیخ طوسی آمده است، اولویت را استفاده کرده‌اند.
«و حاصله»، حاصل اولویت، «أنّ الرهن لا یضمن بصحیحه»، در صحیح رهن ضمان نیست، « فکیف بفاسده؟»، چگونه بگوییم که در فاسد آن ضمان است. کلام این است که: «أنّ الصحیح من العقد»، صحیح از عقد، «اذا لم یقتض الضمان»، اگر اقتضای ضمان نکند، «مع امضاء الشارع له»، در حالی که شارع آن را امضاء کرده است، «فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم، لا يؤثّر في الضمان»، آن فاسدی که کالعدم است، مؤثر در ضمان نيست، «لأنّ أثر الضمان إمّا من الإقدام علي الضمان»، چون يا اثر ضمان از راه اقدام است، «والمفروض عدمه»، فرض این است که اقدام بر ضمان واقعی نکرده است، «والاّ»، اگر اقدام بر ضمان واقعی کرده بود، باید در صحیح آن هم ضامن باشد.
«و إما من حکم الشّارع بالضّمان»، یا این است که شارع حکم به ضمان کرده است، «بواسطة هذه المعاملة فاسدة، و المفروض أنّها لا تؤثّر شيئاً»، فرض این است که معامله فاسده اثر ندارد تا موضوع برای حکم واقع شود. «و وجه الاولویة»، وجه اولویت این است که «انّ الصحیح إذا کان مفید للضمان»، عقد صحیح اگر مفید ضمان باشد، «امکن أن یقال إنّ الضمان من مقتضیات الصحیح»، می‌توانیم بگوییم: ضمان از خواص عقد صحیح است، «فلا یجری في الفاسد، لکونه لغواً غیر مؤثر علی ما سبق تقریبه»، فاسد لغو است و مؤثر نیست، بنابر آنچه گذشت كه «من أنّه اقدم علی ضمان خاص»، در عقد فاسد بر این ضمان خاص که ضمان المسمی است، اقدام کرده است، «و الشارع لم يمضه»، و شارع آن را امضاء نکرده است. و بر ضمان واقعی هم اقدامی نکرده است، «و یرتفع أصل الضمان»، اصل ضمان به طور کلی مرتفع می‌شود.
«لکن یخدشها»، مخدوش می‌کند این اولویت را، «أنه یجوز أن یکون صحة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر على العين»، در رهن باید مرتهن مسلط بر عین مرهونه باشد و در اجاره، مستأجر باید مسلط بر خانه باشد، این صحت «شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان»، شرعاًدر رفع ضمان مؤثر است، یعنی زمانی که شارع می‌گوید: عقد صحیح است، شارع می‌گوید: یدی که مرتهن و مستأجر بر این عین می‌یابند، ید شرعی است و به منزله ید امین است.
«بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما»، به خلاف فاسد که موجب تسلط مرتهن و مستأجر، «علی العین»، بر عین نیست، «فلا اولویّة»، اولویت را ما قبول نداریم. این «فإن قلت:»، ارتباطی به بیان خدشه ندارد؛ بلکه مربوط به «و توضیحه» است، عقد فاسد «و ان لم یکن له دخل فی الضمان»، ولو اینکه در آن اقدام بر ضمان وجود ندارد، «الاّ أنّ مقتضی عموم علی الید هو الضمان»، اما ما باشیم و قاعده «علی الید»، می‌گوید: مال هر کسی را گرفتی، ضامن هستی، چه به عقد صحیح و چه به عقد فاسد.
«خرج منه»، از این عموم خارج شده، «المقبوض بصحاح العقود»، آنچه به عقد صحیح گرفته می‌شود، «التی یکون مواردها غیر مضمونة علی القابض»، آن عقودی که مواردش، مضمون بر قابض نیست و در مقابل آن عهده دار چیزی نمی‌شود، مثل رهن. در رهن صحیح، مرتهن در مقابل رهن، پولی را قرض می‌دهد و راهن باید این قرض را به مرتهن بازگرداند و در مقابل عین مرهونه چیزی داده نمی‌شود.
یا در اجاره صحیحه در مقابل عین مستأجره، مستأجر پولی را به موجر نمی‌دهد، «و بقی الباقی»، یعنی رهن و اجاره فاسد، عاریه فاسد باقی می‌ماند. «قلت:»، شیخ می‌فرماید: «ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود»، آنچه که مقبوض به عقود صحیحه، به وسیله آن خارج شد، «یخرج به المقبوض بفاسدها»، مقبوض به عقود فاسدشان هم با همین خارج می‌شود، «و هی»، یعنی آن دلیلی که در رهن و اجاره صحیح، عدم ضمان را نسبت به رهن و عین مستأجره اثبات می‌کرد، همان دلیل در اجاره فاسده و در رهن فاسد هم، ضمان نسبت به رهن و عین مستأجره را از عموم «علی الید خارج می‌کند. آن دلیل عدم ضمان امین است.
«و هي عموم ما دلّ علي أنّ من لم یضمنه»، آن کسی را که مالک ضامن قرار نداده است، «سوّاء ملّکه ايّاه بغیر عوض»، خواه مال را به غیر عوض تملیک کند، مثل هبه غیر معوضه، «او سلّطه علی الانتفاع به»، یا بر انتفاع به آن مال مسلط کند، مثل عاریه، «أو إستأمنه علیه لحفظه»، استئمان کند و امین قرار دهد او را برای حفظ آن مال، مثل ودیعه، می‌گوید: مال من را بگیر و آن را حفظ کن، «أو دفعه إلیه لاستیفاء حقه»، یا مال را به دیگری دفع کند برای اینکه دیگری استیفاء حق کند، مثل اجاره که مؤجر باید خانه را تحویل مستأجر بدهد تا مستأجر حق خودش را که استفاده از منفعت است، از این خانه ببرد.
«أو العمل فیه بلا اجرة»، مال خود را به دیگری دفع می‌کند تا بدون اجرت، در مال عملی انجام دهد، مثلاً می‌گوید: لباس من را بدوز بدون اینکه اجرتی در مقابل آن عمل باشد، «أو معها»، یا لباس را می‌دهد که خیاطی کند با اجرت، در این دو مورد هم همینطور است، اگر لباس در ید خیاط تلف شد، ضامن نیست، حتی اگر با اجرت باشد. «أو غیر ذلک فهو»، یعنی آن شخص ضامن نیست.
«اما فی غیر التملیک بلا عوض»، اما در غیر تملیک بلا عوض، «اعنی الهبة»، تملیک بلا عوض، مثل هبه، «فدلیل المخصص»، شیخ می‌فرماید: کسی که مالش را به نحو فاسد، به دیگری می‌دهد، دو گونه است؛ در غیر هبه فاسده و در هبه فاسده. غیر هبه فاسده، مثل اجاره فاسد، رهن فاسد، عاریه فاسد، دلیل عدم ضمان در اینها این است که «الامین لا یضمن»، «فالدلیل المخصص لقاعده الضمان»، یعنی «علي الید»، «عموم ما دل علي أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن، بل لیس لک ان تتّهمه»، تو نمی‌توانی او را متهم کنی. در روایات داریم اگر شخصی، شخصی را امین قرار داد و به او اعتماد کرد، حق ندارد به او سوء ظنی ببرد و حق ندارد او را متهم سازد، این در غیر هبه فاسده است.
اما در هبه، مسئله امانت نیست، «و اما فی الهبة الفاسدة فیمکن الاستدلال علی خروجها من عموم الید»، استدلال بر خروج هبه فاسده از «علی الید» «بفحوي ما دلّ علی خروج صور الاستئمان»، به بیان طریق اولویت، یعنی بگوییم: اگر در غیر هبه فاسده، ادله استیئمان می‌گوید که گیرنده ضامن نیست، در هبه فاسده به طریق اولی ضامن نیست.
در هبه فاسد، تسلیم مطلق است و می‌گوید: من می‌خواهم مال خود را هبه کنم و تو مطلق تسلط بر انتفاعات را دارید، اما در غیر هبه فاسده، مثل اجاره و رهن، تسلیط مطلق نیست، پس اگر در آنجایی که تسلط مطلق نیست، بگوییم: ضمان وجود ندارد، در اینجایی که خود مالک، دیگری را تسلط مطلق کند به طریق اولی است.
«فإنّ»، بیان اولویت «و فهو» است، «فإنّ استیئمان المالک لغیره علی ملکه»، اگر مالک دیگری را امین قرار داد، «اذا اقتضي عدم ضمانه له اقتضي التسلیط المطلق مجاناً»، تسلیط مطلق مجانی که در هبه غیر معوضه است، اقتضا دارد «عدم الضمان بطریق الاولی». چرا قید مجانیت را آورده است؟ «و التقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض»، برای خروج مواردی است که تسلیط مطلق در مقابل عوض می‌باشد، «کما فی المعاوضات فإنّه عین التضمین فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن»، خلاصه اینکه ادله عدم ضمان امین، عبارت است از:
«أنّ من دفع المالك إليه ملکه»، کسی که مالک، ملک خودش را به او دفع می‌کند، «على وجهٍ لا يضمِّنه»، به طوری که آن شخص ضامن نباشد، «بعوض واقعی، أعني المثل أو القیمة»، در مقابل جایییه می‌گوید: این را به صورت امانت به تو می‌دهم و تو ضامن مثل یا قیمتش در زمان تلف باش. «و لا یضمن بعوض جعلی»، عوض جعلی همانی است که در معامله قرار داده می‌شود. «فلیس علیه ضمان»، ضمانی بر مستأمن و امین نیست.
تا اینجا حکم اول از احکام مقبوض به عقد فاسد بیان شد.
