بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و إمّا لأنّ قاعدة «ما لا يضمن» معارضة هنا بقاعدة اليد والأقوى: عدم الضمان، فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة، و لا متخصّصة».

بحث دراختلاف حکم عین مستأجره در اجاره فاسده بود که اگر در ید مستأجر، تلف شود، برخی فتوای به ضمان داده‌اند و برخی فتوای به عدم ضمان. و چون فتوای به ضمان، نقض عکس قاعده «لا یضمن»، به شمار می‌رود، قائلین به ضمان باید از آن جواب بدهند. عکس قاعده می‌گوید: «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»، در حالی که در اجاره صحیحه نسبت به عین مستأجره ضمانی نداریم، ولی در فاسده گفته‌اند که ضمان هست.

مرحوم شیخ فرمودند که در کلام صاحب جواهر (علیه الرحمه) دو دلیل برای ضمان نقل شده است؛ دلیل اول که دیروز گذشت، این بود که عین مستأجره تخصصاً از عکس قاعده خارج است. قاعده موردی را شامل می‌شود که متعلق عقد باشد، در اجاره چه اجاره صحیحه و چه فاسده، عین مستأجره متعلق عقد نیست. بنابراین عین مستأجره تخصصاً از این قاعده خارج است و مسئله نقض مطرح نمی‌شود.

دلیل دوم: در اجاره فاسده، عین مستأجره از عکس این قاعده تخصیصاً خارج است، یعنی در عکس قاعده، عمومی داریم که می‌گوید: «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»، این عموم نسبت به عین مستأجره در اجاره فاسده تخصیص خورده است.

آنچه مرحوم شیخ انصاری از جواهر نقل کرده در بیان راه دوم، همین مقدار است که قاعده «ما لا یضمن»، معارض است با قاعده «علی الید». ما باشیم و همین مقدار، کفایت نمی‌کند، این مقدار فقط بیان تعارض است، «ما لا یضمن» می‌گوید: ضمان نیست و «علی الید» می‌گوید: ضمان است، اما چه بیانی دارید برای تقدم «علی الید» بر «ما لا یضمن»؟ زمانی که به جواهر مراجعه می‌کنیم، می‌بینیم ایشان فرموده: نسبت بین «ما لا یضمن» و «علی الید»، عموم و خصوص من وجه است.

برای اینکه مطلب روشن شود، باید دو احتمال عموم و خصوص مطلق در كلام شيخ و من وجه در كلام صاحب جواهر را توضیح دهیم. در عین مستأجره با دو قاعده مواجه هستیم؛ قاعده «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده» می‌گوید: چون در اجاره صحیحه در صورت تلف عین مستأجره، مستأجر ضامن نیست، پس در اجاره فاسده هم باید همینگونه باشد و قاعده «علی الید» مي گويد: ضمان است.

اگر نسبت بين دو قاعده را عام و خاص من وجه قرار دادیم، ماده اجتماعشان همین عین مستأجره در اجاره فاسده است که هم لا یضمن و هم علی الید روي آن پیاده می‌شود و ماده افتراق جایی است که «علی الید» باشد و «لا یضمن» نباشد، مثل موارد غصب، و همینطور موردی که «لا یضمن» جاری شود و «علی الید» جاری نيست، مثل عاریه غيرمضمونه. عاريه غیر مضمونه، در عکس قاعده داخل است، اگر کسی به کسی به نحو عاریه غیرمضمونه عاریه‌ای داد، چون در صحیحش ضمان وجود ندارد، در فاسدش هم ضمان وجود ندارد، ولي «علی الید» شاملش نمي شود، چون عاریه ولو فاسداً هم باشد، سبب نمی‌شود که عاریه گیرنده یدش ید عدوانی باشد.

بنابر این احتمال که نسبت بین دو قاعده، عام و خاص من وجه است، باید در ماده اجتماع برویم سراغ قواعد عام و خاص من وجه، جایی که عام و خاص من وجه در ماده اجتماع تعارض می‌کنند، اگر يكي از آنها مرجحی داشته باشد، آن را ترجیح مي دهیم، ولي اگر مرجحی برای هیچ کدام نباشد، در مورد اجتماع هر دو تساقط می‌کنند و از حجیت ساقط می‌شوند.

صاحب جواهر در ماده اجتماع فرموده است كه «علی الید» مرجح دارد و مرجح آن، موافقت با فتوای اصحاب است. چون آن طور که مرحوم اردبیلی به اصحاب نسبت داده است، مشهور قائل به ضمان هستند.

احتمال دوم این است که مراد شیخ انصاری وجود نسبت عام و خاص مطلق بين دو قاعده باشد، لذا خاص بر عام مقدم می‌شود و خاص مخصص عام می‌شود. در ما نحن فيه، يعني در اجاره فاسده، «علی الید»، قاعده را تخصیص می‌زند، می‌گوید اگر اجاره فاسده شد، ید مستأجر بر عین مستأجره ید عدوانی است، لذا ضامن است.

بعد از بیان هر دو راه، شیخ می‌فرماید: «والاقوي عدم الضمان»، فتوای ما این است که اگر عین مستأجره در ید مستأجر تلف شد، ضمان در کار نیست. و هر دو راهي كه براي ضمان بيان شد، باطل است.

ابطال تخصيص

اما مسئله تخصیص باطل است، چون اگر «علی الید» را مخصص «ما لا یضمن» قرار دهیم، مورد ما لا یضمن نادر می‌شود. به عبارت دیگر: «کثرة التخصیص» لازم می‌آید، یعنی اگر «ما لا یضمن» صد مصداق داشته باشد، ۹۹ مصداق آن خارج می‌شود و یک مصداق بیشتر نمی‌ماند. در اصول، باب تخصیص ثابت شده است که تخصیص، مادامی مشروع و جایز است که منجر به استهجان نشود. در اینجا منجر به استهجان شده است، برای اینکه در هر عقد فاسدی «علی الید» حضور می‌یابد. در هبه فاسده، در رهن فاسد، در مضاربه فاسده، لذا در همه اين موارد باید بگوییم ضمان است، در حالي كه فقها فتوا به عدم ضمان مي دهند.

 بنابراين برای «ما لا یضمن»، فقط یک مورد که عاریه غیر مضمونه است، باقي مي ماند. فقط در این عاریه، «علی الید» جاری نمی‌شود، لذا کثرة التخصیص باعث می‌شود که عام از جنبه عام بودن خود خارج شود كه امري مستهجن است. این یک بیان براي بطلان تخصيص اكثر، اما بیان دومی هم وجود دارد كه چون دقیق است، بيان مي كنم.

اگر دو دلیل داشتیم که از تمسك به عموم و اطلاق يكي، تعطیلي دلیل دیگر لازم آید، فقها می‌گویند: آن دلیل دیگر مقدم بر این دلیل است، مثلا در نماز بعد از تجاوز از محل عمل، شک می‌کنید که آیا عمل قبلی را انجام دادید یا خیر؟ فقها فتوا به جريان قاعده تجاوز مي دهند، در حالی که اگر ما باشیم و استصحاب، استصحاب می‌گوید: آن عمل را به جا نیاورده‌اید، پس بین استصحاب و قاعده تجاوز، تعارض می‌شود.

اگر بخواهیم به استصحاب عمل کنیم، موردی برای عمل به قاعده تجاوز نمی‌یابیم، يعني از عمل به استصحاب تعطیل دلیل دیگر لازم می‌آید، در اينگونه موارد، فقهاء می‌گویند: استصحاب را کنار مي گذاريم و به قاعده تجاوز عمل مي کنیم. در ما نحن فیه هم بايد اينگونه عمل كنيم، چون اگر به «علی الید» عمل کنیم، تعطیل عکس قاعده لازم می‌آید. بنابراین بايد بگوییم: «ما لا یضمن» بر «علی الید» مقدم است.

ابطال تخصص

اما چرا تخصص باطل است؟ وجه بطلا تخصص این است که قائلين به ضمان می‌گفتند: عین مستأجره چون متعلق برای عقد نیست، موضوعاً از اصل و عکس قاعده خارج است. در جواب مي گوييم: چطور می‌شود اگر منفعتی متعلق اجاره باشد، عین آن، به هیچ نحوی مورد نظر نباشد؟ به تعبیر عرفی یک شرط ضمني و ارتکازی وجود دارد؛ خانه‌ای را اجاره می‌کنم، می‌گویم: فقط آنکه برای من است منفعت است.

درست است که در ظاهر اجاره به منفعت تعلق می‌یابد، و تملیک، تملیک منفعت است، اما در ضمنش این شرط وجود دارد که صاحب خانه باید خانه را در اختیار من قرار دهد تا بتوانم از این منفعت استفاده کنم، لذا صاحب خانه باید خانه را به نحو امانت در اختیار مستأجر قرار دهد. علی‌اي‌حال نمی‌توان گفت: عین مستأجره در اجاره، اجنبی از اجاره است، همین مقدار که اجنبی نبود، کفایت می‌کند که تحت این قاعده قرار گیرد.

«و إمّا لأنّ»، بیان راه دوم در کلام صاحب جواهر است، «لأن قاعدة «ما لا یضمن» معارضة هنا بقاعدة «علی الید»»، «ما لا یضمن» با قاعده «علی الید»، در تعارض هستند. شیخ به همین اکتفا کرده است، ولی صاحب جواهر می‌گوید: معارض هستند به نحو عموم و خصوص من وجه. در هر صورت، چه به نحو من وجه باشند، چه مطلق که در کلام شیخ محتمل بود، توضیح دادیم که چطور به زعم آنان، قاعده «علی الید» بر «ما لا یضمن» مقدم می‌شود.

شیخ فتوا می‌دهند که «والاقوي عدم الضمان»، اقوي این است که ضمان در کار نیست، یعنی هم راه اول و هم راه دوم باطل است. منتهی اول اشاره می‌کند به بطلان راه دوم؛ «فاالقاعدة المذکورة»، یعنی «ما لا یضمن بصحیحه»، «غیرمخصص بالعین مستأجرة»، به عین مستأجره تخصیص نخورده است، یعنی علی الید نمی‌تواند در مورد عین مستأجره مخصص «ما لا یضمن» واقع شود. به آن دو بیانی که گذشت که دلیل «ما لا یضمن»، یا موجب استهجان عرفی می‌شود یا موجب تعطیل قاعده «علی الید» می‌شود.

«و لا متخصّصة»، اشاره دارد به بطلان راه اول که راه اول تخصص بود و بطلانش این بود که عین مستأجره به عنوان شرط ضمنی ارتکازی در عقد اجاره داخل است، مستأجر از این منفعت استفاده می‌کند، در حالی که عین مستأجره را موجر به نحو امانت در اختیار مستأجر قرار دهد. در نتیجه به فتوای شیخ که در اجاره فاسد، ضمان نیست، «ما لا یضمن» به این مورد نقض نشده است، اما به فتوای مرحوم اردبیلی و دیگران، که در عین مستأجره ضمان است، «ما لا یضمن»، به این مورد نقض می‌شود.

مرحوم شیخ شروع می‌کند چند مورد دیگر را برای موارد نقض عکس القاعده بیان می‌کنند؛ اولین مورد: اگر محرمی در حال احرام، صیدی را از محلّی عاریه کند، فقها فتوا داده‌اند که این عاریه فاسد است، چون یکی از شرائط صحت عاریه، امکان انتفاع است که در اینجا منتفی است، چون محرم است حق امساک آن را ندارد و واجب است که صید را رها کند.

حال اینجا دو بحث است، یک بحث این است که مشهور فتوا داده‌اند که ارسال این صید بر محرم واجب است، لذا اگر ارسال کرد، اتلاف کرده است و ضامن است و در این کلامی نیست، اما اگر قبل از ارسال در ید محرم خود به خود تلف شود، داخل در بحث ما می‌شود، چون بحث ما، مورد تلف است، در اینجا می‌گویند: عاریه گیرنده ضامن است و این نقض قاعده است، چون در عاریه صحیح، ضمان نیست، در حالی که در فاسدش ضمان آمد.

«ثم إنّه یشکل اطّراد القاعدة فی موارد»، مواردی داریم که این قاعده نقض می‌شود، «منها الصید الذی استعاره المحرم من المحِل»، صیدی که محرم از محلّ عاریه بگیرد، «بناء علی فساد العاریة»، بنابر اینکه عاریه، فاسده باشد، «فإنّهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة»، حکم کردند به اینکه محرم، ضامن قیمت آن است، «مع أنّ صحیح العاریة لا یضمن به»، در حالی که در عاریه صحیحه ضمان وجود ندارد.

«و لذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة و الفساد»، چون در عاریه صحیحه ضمان نیست، شهید ثانی، چه عاریه صحیح باشد، چه فاسد، در ضمان مناقشه کرده است؛ فرموده: این عاریه‌ای که محرم می‌گیرد، اگر صحیح باشد، در صحیحش ضمان نیست و اگر هم فاسد باشد، در صحیح ضمان نیست، پس در فاسدش هم نباید ضمان باشد.

این مورد، نقض قاعده است، «الا أن یقال»، مگر اینکه توجیه کنیم، «إن وجه ضمانه بعد البناء علی انه یجب علی المحرم ارساله»، شیخ می‌فرماید اگر کسی اینطور بگوید که محرم وقتی این عاریه را گرفت، عاریه قبل از تلف به منزله تلف است، به این بیان که بر محرم ارسال این واجب است. بله، اگر محرم عاریه را گرفت و رها کرد، قاعده اتلاف می‌آید و مسئله ضمان در کار است، در حالی که مسئله ضمان قبل از آنکه ارسال کند، وجود دارد. «یجب علی المحرم ارساله و اداء قیمة»، مشهور است که محرم باید ارسال کند و قیمت آن را به عاریه کننده بپردازد. و بعضی گفته‌اند: «یجب علیه رد الصید الی المالک»، صید را بلافاصله به مالک آن رد کند.

بعد از این که ارسال واجب می‌شود، «أنّ المستقرّ علیه قهراً»، آنچه قهراً بر محرم استقرار می‌یابد، «هی القیمة لا العين فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف»، دفع قیمت قبل از تلف ثابت است. در باب ضمانات، در ذهنمان این است که بعد از تلف انتقال به قیمة می‌یابد، ولی در اینجا عین مال باقی است و انتقال به قیمت یافته است.

«فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الاتلاف»، به سبب وجوب اتلاف ولو اینکه ارسال و اتلاف نکند. «الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد»، اتلافی که سبب ضمان است. «لا بسبب التلف»، نه به عنوان تلف. این مورد از موارد نقض است که شیخ توجیه کرد که اگر گفتیم: به منزلة اتلاف است، از مورد قاعده خارج می‌شود.

مورد دوم که بیان می‌کنند، در بیع فاسد نسبت به منافع غیر مستوفی است. اگر کسی خانه‌ای را خرید و از منافع این خانه استفاده نکرد، گفته‌اند: اگر بیع فاسد باشد، نسبت به منافع غیر مستوفات ضمان وجود دارد، یعنی منافعی که از آن استفاده نکرده است، در حالی که در بیع صحیح نسبت به منافع غیر مستوفی ضمانی وجود ندارد.

«و یشکل اطّراد القاعدة ایضاً فی المبیع فاسداً بالنسبة إلی المنافع التی لم یستوفها»، منافعی که مشتری استیفا نکرده است، «فان هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد»، این منافع در عقد صحیح مضمون نیست، چون در عقد صحیح ثمن در مقابل عین قرار می‌گیرد، می‌گوید: این خانه را به هزار تومان فروختم، نمی‌گوید: این خانه به علاوه منافع این خانه به هزار تومان.

شیخ در توجیه این نقض می‌فرماید: ضمان عین، مستتبع ضمان منفعت است، اگر مشتری نسبت به عینی ضامن شد، چون عین متضمن منفعت است، مستتبع ضمان منفعت هم هست،. به بیان دیگر: پولی را که مشتری در مقابل خانه می‌دهد، بر حسب منافع خانه کم و زیاد می‌شود، اگر خانه قابل سکونت نباشد، پول کمتری می‌دهد.

مرحوم شیخ بعد از این توجیه، آن را رد می‌کند، به این بیان که در معامله ولو اینکه منافع در کم و زیادی ثمن دخالت دارد، ولی ثمن در مقابل عین واقع شده است. «فان هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصحیح مع انّها فی مضمونة في العقد الفاسد»، منافع در در عقد فاسد مضمون است، «إلّا أن يقال: إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح و الفاسد»، ضمان عین مستتبع است، یعنی ضمان منافع را هم در عقد صحیح و هم در عقد فاسد به همراه دارد.

شیخ می‌فرماید: «و فيه نظر؛ لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشي‌ءٍ في العقد الصحيح»، خود عقد صحیح مضمون واقع نمی‌شود. «لان الثمن إنّما هو بإزاء العین»، چون ثمن در مقابل عین است، «دون المنافع»، نه اینکه در مقابل منافع باشد. بنابراین یکی از موارد نقض قاعده که شیخ هم پذیرفتند، ضمان نسبت به منافع غیر مستوفی در بیع فاسد است.