درس مکاسب - بیع

جلسه ۶۷: احکام مقبوض به عقد فاسد ۸

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

۲

دو مورد نقض دیگر بر عکس قاعده «كل ما يضمن...»

«و يمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً، على ما صرّح به في المبسوط و الشرائع و التذكرة و التحرير: من كونه مضموناً على المشتري‌‌».

مرحوم شیخ دو مورد نقض دیگر بر عکس قاعده «كل ما يضمن...»، بيان مي كند که با بقیه مواردی که قبلاً نام برد، مجموعاً پنج مورد می‌شود.

نقض چهارم: اگر کسی حیوانی که دارای حملی باشد را به مشتری بفروشد، فتوا این است که مشتری مالک گوسفند می‌شود و بعد از اینکه حمل متولد شد، حمل عنوان امانت را دارد و باید به بایع بازگرداند. حالا اگر چنین معامله‌ای فاسداً واقع شد و گوسفند با حملش در ید مشتری تلف شد، فقها فتوا داده‌اند که مشتری هم ضامن گوسفند و هم ضامن حمل است، در حالی که در صحیح این معامله نسبت به حمل، ضمانی در کار نیست.

اگر همین معامله صحیحاً واقع می‌شد، ثمن در مقابل گوسفند بود و در مقابل حمل، چیزی قرار نمی‌گرفت و اگر عوض المسمی نداشته باشد، معنایش این است که حمل در معامله صحیحه، مضمون بر مشتری نیست، لذا مضمون بودن حمل در بیع فاسد، نقض عکس قاعده به‌شمار می‌رود؛ البته این در فرضی است که بایع هنگام بیع، ثمن را فقط در مقابل گوسفند قرار دهد، اما اگر مبیع را مرکب از دو جزء قرار دهد، یعنی گوسفند به ضمیمه حمل، به طوری که جزئی از ثمن در مقابل گوسفند قرار گیرد و جز دیگر در مقابل حمل، از محل کلام خارج است، زیرا در معامله صحیحه، این حمل عوض المسمی دارد و مضمون است.

در ما نحن فیه اگر عکس قاعده بخواهد نقض شود، در فردی است که تمام ثمن در مقابل گوسفند قرار گیرد و جزئی از ثمن در عقد صحیح در مقابل حمل قرار نگیرد.

نقض پنجم: آخرین نقض در شرکت فاسده است. اگر دو نفر بین‌شان، به نحو فاسد عقد مشارکت برقرار شود، گفته‌اند: اگر مال مشترک در ید هر کدام تلف شد، آن شخص ضامن است، در حالی که شرکت اگر به نحو صحیح واقع شود، ضمانی در کار نیست.

۳

تطبیق دو مورد نقض دیگر بر عکس قاعده «كل ما يضمن...»

«و یمکن نقض القاعدة ایضاً بحمل المبیع فاسداً»، «فاسداً»، قيد مبیع است، اگر مبیعی كه داراي حمل بود، در ید مشتری فاسداً قرار گرفت، «علی ما صرّح به في المبسوط والشرائع و التذکرة و التحریر»، تصریح کرده‌اند كه «من کونه»، یعنی «کون الحمل مضموناً علی المشتری»، اگر گوسفند با حملش در ید مشتری تلف شد، مشتری ضامن هر دوی آنهاست.

در حالی که اگر معامله صحیح واقع می‌شد، مشتری فقط ضامن گوسفند بود، «خلافاً للشّهیدين»، شهید اول و دوم مخالفت کرده‌اند که مشتری ضامن حمل نیست و همچنين محقق ثانی و بعضی دیگر، «تبعاً للعلامة فی القواعد». علامه دو قول دارد یک قول در تذکره و تحریر که مشتری ضامن حمل است و یک قول در قواعد که فرموده: ضامن نیست.

بیان نقض این است كه «مع انّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصحیح»، حمل در بیع صحیح مضمون نیست، چون چيزي از ثمن، در مقابل حمل قرار نگرفته است. «بناءً علی أنّه للبایع»، بنابر اینکه بگوییم: حمل برای بایع است و روی این فرض که آنچه که مبیع واقع شده است، عبارت از گوسفند است، لذا مشتری بعد از اینکه فرزند متولد شود، باید آن را تحویل بایع دهد.

اگر بگوییم كه حمل برای مشتری است، از محل بحث خارج می‌شود، «و عن الدروس توجیه کلام العلامة»، شهید اول در دروس، کلام علامه در تذکره و تحریر را توجیه کرده است به اینكه فرض علامه مربوط «بما إذا اشترط فی الدخول فی البیع»، به جایی است که بایع دخول حمل در مبیع را شرط کند، یعنی بایع بگوید گوسفند به ضمیمه حملش را به این ثمن می‌فروشم، به طوری که جزئی از ثمن در مقابل گوسفند و جزئی دیگر در مقابل حمل قرار گیرد.

«و حینئذٍ»، اگر حمل داخل در مبیع باشد، «لا نقض علی القاعدة»، چون در این صورت، در صحیح آن ضمان است، و در فاسد آن هم ضمان است.

آخرین نقض که نقض پنجم است؛ «و یمکن النقض ایضاً بالشّرکة الفاسدة»، نقض کنیم به شرکت فاسده، «بناءً علي أنّه لا یجوز التصرّف بها»، در شرکت فساده، از نظر تصرف در مال مشترک، دو فتوا وجود دارد؛ ۱. شرکت با اينكه فاسد است، اما متضمن یک اذن کلی است، پس در نتیجه هر کدام از شريک‌ها با قطع نظر از شرکت به صرف وجود آن اذن کلی، می‌توانند تصرف کنند، لذا یدشان ید امانی و ید مأذون می‌شود.

محل بحث روی فتواي دوم است که اگر شرکت فاسده شد، آن اذن کلی هم به درد نمی‌خورد، چون اذن کلی هر کدام از شريک‌ها به اینکه دیگری تصرف کند، مقید به صحت شرکت بوده است، در حالي که شرکت صحیحاً واقع نشده است، لذا آن اذن كلي منتفی می‌شود و تصرف هر کدام غیر مشروع مي شود و ید آنان ید عدوانی می‌شود، در نتیجه «فأخذ المال المشترک حینئذٍ»، یعنی «حین فساد الشرکة»، «عدواناً موجب للضّمان»، ید هر کدام ید عدوانی می‌شود و ید عدوانی ضمان آور است.

۴

دلیل و مدرک عکس قاعده: اولویت و مناقشه

مرحوم شیخ همانطور که در اصل قاعده، دلیل و مدرک را بیان کردند، در عکس قاعده هم درصدد بیان دلیل مدرک هستند، می‌فرمانید: مدرک عکس قاعده دو دلیل است:

دلیل اول: اولویت

اولويت از کلام شیخ طوسی استفاده می‌کنند. اگر در عقد صحیح ضمان نباشد، به طریق اولی در عقد فاسد ضمان نباید باشد. مرحوم شیخ ابتدا این اولویت را توضیح می‌دهند و بعد آن را مورد خدشه و مناقشه قرار می‌دهند.

در توضیح اولویت می‌فرمایند: در عقد صحیح آنچه که مقتضی برای ضمان است، یا قاعده اقدام است، یعنی چون گیرنده مال، اقدام بر ضمان کرده است، این اقدام ضمان آور است، یا حکم شارع به صحت معامله موجب ضمان است، حكم به صحت، معنایش این است که مشتری در مقابل ثمن ضامن است و بایع هم در مقابل مبیع ضامن است.

در عقد فاسد، هیچ کدام از این دو جهت وجود ندارد، در عقد فاسد نه اقدام بر ضمان وجود دارد، نه حكم شارع به صحت. در نتیجه اگر ما گفتیم در عقد صحیح ضمان وجود ندارد، به طریق اولی باید در فاسد ضمان نداشته باشد.

عبارت شیخ مقداری اضطراب دارد و محشین مکاسب گفته‌اند که دو احتمال در عبارت شیخ كه می‌فرماید: عدم ضمان در عقد فاسد، اولی است، وجود دارد؛ احتمال اول که با ظاهر شیخ کلام طوسی سازگاری دارد این است که شیخ طوسی می‌گوید: اگر در صحیح عقدی ضمان نباشد، در فاسد از آن عقد به طریق اولی ضمان نیست. مثلاً عقد رهن اگر در صحیحش، مرتهن نسبت به عین مرهونه ضامن نباشد، در فاسدش به طریق اولی ضامن نیست.

احتمال دوم این است که در برخي عقود که در صحیح آن ضمان بود، در فاسد آن ضمان نبود، پس به طريق اولي در آن عقودي که در صحیح آن ضمان نیست، در فاسدشان هم ضمان نیست. به این بیان می‌خواهند بگویند که در بیع به جنگ شیخ طوسی و شهید ثانی رفتیم و گفتیم: در بیع فاسد ضمان المسمی که مردود است، اقدام بر ضمان کلی هم وجود ندارد، لذا اگر در بیع فاسد، قاعده عدم ضمان را اقتضاء کند با وجود اینکه در صحیح آن قاعده، اقتضای ضمان دارد، به طریق اولی در رهن فاسد، باید بگوییم: ضمان نیست.

مناقشه در اولويت

عبارات شیخ با هر دو نحو سازگاری دارد، در هر صورت شیخ اولویت را ابتدا با بیانی که عرض شد توضیح می‌دهند و در اولویت خدشه می‌کنند. می‌فرمایند: ما نمی‌توانیم بگوییم اگر در صحیح ضمان نبود، در فاسد هم نباشد. برای اینکه در صحیح، چون شارع حکم به صحت کرده است، یدگیرنده ید شرعی می‌شود و اگر ید، شرعی شد، ضمان نیست، اما در عقد فاسد، حکم به صحت نداریم، لذا ید، ید شرعی نیست. بنابراین اولویت شیخ رد می‌شود.

اشكال به خدشه و جواب آن

بعد از رد اولویت، یک «إن قلت» دارند که مربوط به خدشه در اولویت نیست؛ بلكه مربوط به اصل مسئله است. مستشکل می‌گوید: در عقد فاسد، گیرنده اقدام بر ضمان نکرده است، اما دلیل بر ضمان در عقد فاسد را عموم «علی الید» قرار داديد. «علی الید» بر حسب ظاهر دلیل عامی است، می‌گوید: اگر شخصي مال غیر را گرفت، ضامن است، چه به عقد صحیح باشد، چه به عقد غیر صحیح و چه امانت باشد، چه غیر امانت. حال دلیلی می‌آید که مال مقبوض به عقود صحیحه را از «علی الید» خارج می‌كند، اما بقیه موارد در تحت عموم «علی الید» باقی می‌ماند، یکی از آن موارد، مقبوض به عقد فاسد است. بنابراین مستشکل می‌گوید: درست است که در عقد فاسد اقدام بر ضمان وجود ندارد، اما عقد فاسد داخل در عموم «علی الید» است و «علی الید» اقتضا می‌کند که مقبوض به عقد فاسد ضمان آور باشد.

شیخ در پاسخ می‌فرماید: همان دلیلی که مقبوض به عقود صحیحه از عموم «علی الید» خارج می‌کند، مقبوض به عقود فاسده را هم خارج می‌کند. آن دلیل، دلیل عدم ضمان امین است. «الامین لا یضمن»، همانطور كه مقبوض به عقود صحیحه را خارج می‌کند، مقبوض به عقود فاسده را هم خارج می‌کند، نتیجه این می‌شود که خدشه شيخ به اولویت مشكلي ندارد.

البته ادله عدم ضمان امین در همه عقود فاسده، غیر از هبه فاسده جاري است، در هبه فاسده، رفع ملک است، نه اينكه عين موهوبه را به عنوان امانت، در اختياري قرار داده باشد، لذا شیخ در هبه فاسده، طریق اولویت را مي پذيرند.

۵

تطبیق دلیل و مدرک عکس قاعده: اولویت و مناقشه

«ثمّ إنّ مبنى هذه القضية السالبة على ما تقدّم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولوية»، این «ما تقدم»، همانی بود که مرحوم شیخ انصاری نقل کردند که شیخ فرمود: اگر در عقد صحیح ضمان نباشد، «وکیف في الفاسد» و در صفحه ۱۰۱ از پایین صفحه، سطر سوم، «و ذکر ایضاً فی مسألة عدم الضمان فی رهن الفاسد انّ الصحیح لا یوجب الضمان»، صحیح رهن موجب ضمان نیست، «فکیف یضمن بفاسده»، شیخ انصاری از این «فکیف...» که در کلام شیخ طوسی آمده است، اولویت را استفاده کرده‌اند.

«و حاصله»، حاصل اولویت، «أنّ الرهن لا یضمن بصحیحه»، در صحیح رهن ضمان نیست، « فکیف بفاسده؟»، چگونه بگوییم که در فاسد آن ضمان است. کلام این است که: «أنّ الصحیح من العقد»، صحیح از عقد، «اذا لم یقتض الضمان»، اگر اقتضای ضمان نکند، «مع امضاء الشارع له»، در حالی که شارع آن را امضاء کرده است، «فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم، لا يؤثّر في الضمان»، آن فاسدی که کالعدم است، مؤثر در ضمان نيست، «لأنّ أثر الضمان إمّا من الإقدام علي الضمان»، چون يا اثر ضمان از راه اقدام است، «والمفروض عدمه»، فرض این است که اقدام بر ضمان واقعی نکرده است، «والاّ»، اگر اقدام بر ضمان واقعی کرده بود، باید در صحیح آن هم ضامن باشد.

«و إما من حکم الشّارع بالضّمان»، یا این است که شارع حکم به ضمان کرده است، «بواسطة هذه المعاملة فاسدة، و المفروض أنّها لا تؤثّر شيئاً»، فرض این است که معامله فاسده اثر ندارد تا موضوع برای حکم واقع شود. «و وجه الاولویة»، وجه اولویت این است که «انّ الصحیح إذا کان مفید للضمان»، عقد صحیح اگر مفید ضمان باشد، «امکن أن یقال إنّ الضمان من مقتضیات الصحیح»، می‌توانیم بگوییم: ضمان از خواص عقد صحیح است، «فلا یجری في الفاسد، لکونه لغواً غیر مؤثر علی ما سبق تقریبه»، فاسد لغو است و مؤثر نیست، بنابر آنچه گذشت كه «من أنّه اقدم علی ضمان خاص»، در عقد فاسد بر این ضمان خاص که ضمان المسمی است، اقدام کرده است، «و الشارع لم يمضه»، و شارع آن را امضاء نکرده است. و بر ضمان واقعی هم اقدامی نکرده است، «و یرتفع أصل الضمان»، اصل ضمان به طور کلی مرتفع می‌شود.

«لکن یخدشها»، مخدوش می‌کند این اولویت را، «أنه یجوز أن یکون صحة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر على العين»، در رهن باید مرتهن مسلط بر عین مرهونه باشد و در اجاره، مستأجر باید مسلط بر خانه باشد، این صحت «شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان»، شرعاًدر رفع ضمان مؤثر است، یعنی زمانی که شارع می‌گوید: عقد صحیح است، شارع می‌گوید: یدی که مرتهن و مستأجر بر این عین می‌یابند، ید شرعی است و به منزله ید امین است.

«بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما»، به خلاف فاسد که موجب تسلط مرتهن و مستأجر، «علی العین»، بر عین نیست، «فلا اولویّة»، اولویت را ما قبول نداریم. این «فإن قلت:»، ارتباطی به بیان خدشه ندارد؛ بلکه مربوط به «و توضیحه» است، عقد فاسد «و ان لم یکن له دخل فی الضمان»، ولو اینکه در آن اقدام بر ضمان وجود ندارد، «الاّ أنّ مقتضی عموم علی الید هو الضمان»، اما ما باشیم و قاعده «علی الید»، می‌گوید: مال هر کسی را گرفتی، ضامن هستی، چه به عقد صحیح و چه به عقد فاسد.

«خرج منه»، از این عموم خارج شده، «المقبوض بصحاح العقود»، آنچه به عقد صحیح گرفته می‌شود، «التی یکون مواردها غیر مضمونة علی القابض»، آن عقودی که مواردش، مضمون بر قابض نیست و در مقابل آن عهده دار چیزی نمی‌شود، مثل رهن. در رهن صحیح، مرتهن در مقابل رهن، پولی را قرض می‌دهد و راهن باید این قرض را به مرتهن بازگرداند و در مقابل عین مرهونه چیزی داده نمی‌شود.

یا در اجاره صحیحه در مقابل عین مستأجره، مستأجر پولی را به موجر نمی‌دهد، «و بقی الباقی»، یعنی رهن و اجاره فاسد، عاریه فاسد باقی می‌ماند. «قلت:»، شیخ می‌فرماید: «ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود»، آنچه که مقبوض به عقود صحیحه، به وسیله آن خارج شد، «یخرج به المقبوض بفاسدها»، مقبوض به عقود فاسدشان هم با همین خارج می‌شود، «و هی»، یعنی آن دلیلی که در رهن و اجاره صحیح، عدم ضمان را نسبت به رهن و عین مستأجره اثبات می‌کرد، همان دلیل در اجاره فاسده و در رهن فاسد هم، ضمان نسبت به رهن و عین مستأجره را از عموم «علی الید خارج می‌کند. آن دلیل عدم ضمان امین است.

«و هي عموم ما دلّ علي أنّ من لم یضمنه»، آن کسی را که مالک ضامن قرار نداده است، «سوّاء ملّکه ايّاه بغیر عوض»، خواه مال را به غیر عوض تملیک کند، مثل هبه غیر معوضه، «او سلّطه علی الانتفاع به»، یا بر انتفاع به آن مال مسلط کند، مثل عاریه، «أو إستأمنه علیه لحفظه»، استئمان کند و امین قرار دهد او را برای حفظ آن مال، مثل ودیعه، می‌گوید: مال من را بگیر و آن را حفظ کن، «أو دفعه إلیه لاستیفاء حقه»، یا مال را به دیگری دفع کند برای اینکه دیگری استیفاء حق کند، مثل اجاره که مؤجر باید خانه را تحویل مستأجر بدهد تا مستأجر حق خودش را که استفاده از منفعت است، از این خانه ببرد.

«أو العمل فیه بلا اجرة»، مال خود را به دیگری دفع می‌کند تا بدون اجرت، در مال عملی انجام دهد، مثلاً می‌گوید: لباس من را بدوز بدون اینکه اجرتی در مقابل آن عمل باشد، «أو معها»، یا لباس را می‌دهد که خیاطی کند با اجرت، در این دو مورد هم همینطور است، اگر لباس در ید خیاط تلف شد، ضامن نیست، حتی اگر با اجرت باشد. «أو غیر ذلک فهو»، یعنی آن شخص ضامن نیست.

«اما فی غیر التملیک بلا عوض»، اما در غیر تملیک بلا عوض، «اعنی الهبة»، تملیک بلا عوض، مثل هبه، «فدلیل المخصص»، شیخ می‌فرماید: کسی که مالش را به نحو فاسد، به دیگری می‌دهد، دو گونه است؛ در غیر هبه فاسده و در هبه فاسده. غیر هبه فاسده، مثل اجاره فاسد، رهن فاسد، عاریه فاسد، دلیل عدم ضمان در اینها این است که «الامین لا یضمن»، «فالدلیل المخصص لقاعده الضمان»، یعنی «علي الید»، «عموم ما دل علي أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن‌‌، بل لیس لک ان تتّهمه»، تو نمی‌توانی او را متهم کنی. در روایات داریم اگر شخصی، شخصی را امین قرار داد و به او اعتماد کرد، حق ندارد به او سوء ظنی ببرد و حق ندارد او را متهم سازد، این در غیر هبه فاسده است.

اما در هبه، مسئله امانت نیست، «و اما فی الهبة الفاسدة فیمکن الاستدلال علی خروجها من عموم الید»، استدلال بر خروج هبه فاسده از «علی الید» «بفحوي ما دلّ علی خروج صور الاستئمان»، به بیان طریق اولویت، یعنی بگوییم: اگر در غیر هبه فاسده، ادله استیئمان می‌گوید که گیرنده ضامن نیست، در هبه فاسده به طریق اولی ضامن نیست.

در هبه فاسد، تسلیم مطلق است و می‌گوید: من می‌خواهم مال خود را هبه کنم و تو مطلق تسلط بر انتفاعات را دارید، اما در غیر هبه فاسده، مثل اجاره و رهن، تسلیط مطلق نیست، پس اگر در آنجایی که تسلط مطلق نیست، بگوییم: ضمان وجود ندارد، در اینجایی که خود مالک، دیگری را تسلط مطلق کند به طریق اولی است.

«فإنّ»، بیان اولویت «و فهو» است، «فإنّ استیئمان المالک لغیره علی ملکه»، اگر مالک دیگری را امین قرار داد، «اذا اقتضي عدم ضمانه له اقتضي التسلیط المطلق مجاناً»، تسلیط مطلق مجانی که در هبه غیر معوضه است، اقتضا دارد «عدم الضمان بطریق الاولی». چرا قید مجانیت را آورده است؟ «و التقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض»، برای خروج مواردی است که تسلیط مطلق در مقابل عوض می‌باشد، «کما فی المعاوضات فإنّه عین التضمین فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن»، خلاصه اینکه ادله عدم ضمان امین، عبارت است از:

«أنّ من دفع المالك إليه ملکه»، ‌ کسی که مالک، ملک خودش را به او دفع می‌کند، «على وجهٍ لا يضمِّنه»، به طوری که آن شخص ضامن نباشد، «بعوض واقعی، أعني المثل أو القیمة»، در مقابل جایییه می‌گوید: این را به صورت امانت به تو می‌دهم و تو ضامن مثل یا قیمتش در زمان تلف باش. «و لا یضمن بعوض جعلی»، عوض جعلی همانی است که در معامله قرار داده می‌شود. «فلیس علیه ضمان»، ضمانی بر مستأمن و امین نیست.

تا اینجا حکم اول از احکام مقبوض به عقد فاسد بیان شد.

لا يضمن به ، ولذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة والفساد (١).

إلاّ أن يقال : إنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المحرم إرساله وأداء قيمته ـ : أنّ المستقرّ عليه قهراً (٢) بعد العارية هي القيمة لا العين ، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد ، لا بسبب التلف.

٢ ـ المنافع غير المستوفاة من المبيع فاسدا

ويشكل اطّراد القاعدة أيضاً في المبيع (٣) فاسداً بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها ؛ فإنّ هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح ، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد ، إلاّ أن يقال : إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح والفاسد ، وفيه نظر ؛ لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشي‌ءٍ في العقد الصحيح ؛ لأنّ الثمن إنّما هو بإزاء العين دون المنافع.

٣ ـ حمل المبيع فاسدا

ويمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً ، على ما صرّح به في المبسوط (٤) والشرائع (٥) والتذكرة (٦) والتحرير (٧) : من كونه مضموناً على‌

__________________

(١) المسالك ٥ : ١٣٩.

(٢) لم ترد «قهراً» في «ف».

(٣) كذا في «ف» وظاهر «ن» ، وفي سائر النسخ : البيع.

(٤) المبسوط ٣ : ٦٥.

(٥) الشرائع ٣ : ٢٣٦.

(٦) التذكرة ١ : ٤٩٦ ، و ٢ : ٣٩٧.

(٧) التحرير ٢ : ١٣٧.

المشتري ، خلافاً للشهيدين (١) والمحقّق الثاني (٢) وبعضٌ آخر (٣) تبعاً للعلاّمة في القواعد (٤) ، مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح ؛ بناءً على أنّه للبائع.

وعن الدروس توجيه كلام العلاّمة بما إذا اشترط الدخول في البيع (٥) ، وحينئذٍ لا نقض على القاعدة.

٤ ـ الشركة الفاسدة

ويمكن النقض أيضاً بالشركة الفاسدة ؛ بناءً على أنّه لا يجوز التصرّف بها ، فأخذ المال المشترك حينئذٍ عدواناً موجب للضمان.

مبنى عدم الضمان في عكس القاعدة هي الأولوية والمناقشة فيها

ثمّ إنّ مبنى هذه القضية السالبة على (٦) ما تقدّم من كلام الشيخ في المبسوط (٧) هي الأولوية ، وحاصلها : أنّ الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده؟

وتوضيحه : أنّ الصحيح من العقد إذا لم يقتضِ الضمان مع إمضاء الشارع له ، فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثّر في الضمان ؛ لأنّ أثر الضمان إمّا من الإقدام على الضمان ، والمفروض عدمه ، وإلاّ لضمن‌

__________________

(١) الدروس ٣ : ١٠٨ ، والروضة البهية ٧ : ٢٤ و ٢٥ ، والمسالك (الطبعة الحجرية) ٢ : ٢٠٥.

(٢) جامع المقاصد ٦ : ٢٢٠.

(٣) مثل المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة ١٠ : ٥١١.

(٤) القواعد ١ : ٢٠٢.

(٥) الدروس ٣ : ١٠٨ ، والعبارة في «ف» هكذا : إذا شرط الدخول في المبيع.

(٦) كلمة «على» وعبارة «هي الأولوية» وردتا في «ف» في الهامش استدراكاً.

(٧) تقدّمت في الصفحة ١٨٢.

بصحيحه ، وإمّا من (١) حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة ، والمفروض أنّها لا تؤثّر شيئاً.

ووجه الأولوية : أنّ الصحيح إذا كان مفيداً للضمان أمكن أن يقال : إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح ، فلا يجري (٢) في الفاسد ؛ لكونه لغواً غير مؤثّر ، على ما سبق تقريبه : من أنّه أقدم على ضمان خاصّ ، والشارع لم يمضه فيرتفع أصل الضمان (٣).

المناقشة في الأولويّة

لكن يخدشها : أنّه يجوز أن يكون صحّة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر على العين شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان ، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطاً لهما على العين ، فلا أولويّة.

فإن قلت : إنّ الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان ، إلاّ أنّ مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان ، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض ، وبقي الباقي.

مدرك عكس القاعدة بنظر المؤلف

قلت : ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها ، وهي (٤) عموم ما دلّ على أنّ من لم يضمّنه المالك سواء ملّكه إيّاه بغير عوض ، أو سلّطه على الانتفاع به ، أو استأمنه عليه (٥) لحفظه ، أو دفعه إليه لاستيفاء حقّه ، أو العمل فيه بلا اجرة أو‌

__________________

(١) كلمة «من» من «ش» ومصحّحة «خ».

(٢) في «ف» : ولا يجري.

(٣) سبق تقريبه في الصفحة ١٨٩.

(٤) كذا في النسخ ، وفي «ف» غير واضحة ، والمناسب : هو.

(٥) في «ف» : أو استأمنه به.

معها أو غير ذلك فهو غير ضامن (١).

أمّا في غير التمليك بلا عوض أعني الهبة فالدليل المخصّص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن (٢) ، بل ليس لك أن تتّهمه (٣) (٤).

وأمّا في الهبة الفاسدة ، فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم «اليد» : بفحوى ما دلّ على خروج صور (٥) الاستئمان (٦) ؛ فإنّ استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له ، اقتضى التسليط المطلق عليه مجّاناً عدم ضمانه بطريقٍ أولى. والتقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض ، كما في المعاوضات ؛ فإنّه عين التضمين.

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن : أنّ من دفع المالك إليه ملكه على وجهٍ لا يضمِّنه بعوض واقعي أعني المثل أو القيمة (٧) ولا جعلي ، فليس عليه ضمان.

__________________

(١) قال الشهيدي في شرحه : «لم نعثر بهذا الدليل» ، بل الظاهر من عبارة المصنّف فيما بعد عدم عثوره عليه أيضاً (هداية الطالب : ٢١٨).

(٢) راجع الوسائل ١٣ : ٢٢٧ ، الباب ٤ من أبواب أحكام الوديعة ، والصفحة ٢٧٠ ، الباب ٢٨ من أبواب أحكام الإجارة ، الحديث الأوّل.

(٣) كما ورد في الحديث ٩ و ١٠ من الباب ٤ من أبواب أحكام الوديعة.

(٤) عبارة «بل ليس لك أن تتّهمه» لم ترد في «ف».

(٥) كذا في «ف» ومصحّحة «ن» ونسخة بدل «ش» ، وفي سائر النسخ بدل «صور» : مورد.

(٦) انظر الهامش ٢.

(٧) في «ن» ، «م» و «ش» : والقيمة.