بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلى الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

«هذا كلّه، مع أنّ مورد هذا التعليل أعمّ من وجه من المطلب؛ إذ قد يكون الإقدام موجوداً و لا ضمان، كما قبل القبض‌‌»

بحث رسید به اینکه دلیل و مدرک قاعده «کل ما یضمن بصحیح یضمن بفاسده» چیست؟ مرحوم شیخ فرمودند: در کلام شهید ثانی در کتاب مسالک دو دلیل برای این قاعده بیان شده است؛ یکی قاعده اقدام بر ضمان و دوم قاعده «علی الید» که شیخ در هر دو اشکال و مناقشه داشت.

اما قاعده اقدام بر ضمان، مجموعاً سه اشکال بر آن وارد است؛

اشکال اول: در بحث دیروز گذشت که عقد فاسد صغری، برای قاعده اقدام نیست. آنچه در عقد فاسد، مشتری بر آن اقدام کرده است، ضمان جعلی است، در حالی که کسانی که ضمان را در عقد فاسد اثبات می‌کنند، ضمان واقعی، یعنی به مثل یا ضمان به قیمت را اراده می‌کنند.

مشتری در عقد این مقدار را پذیرفته است که در مقابل این کتاب، صد تومان به بایع بدهد، این صد تومان ضمان جعلی است و حال که معامله فاسد شد، شما می‌گویید: ضمان واقعی وجود دارد، یعنی مشتری مثل یا قیمت کتاب را، باید به بایع دهد که قیمت ممکن است کمتر باشد یا بیشتر.

اشکال دوم: اشکالی کبروی است، شیخ می‌فرماید: بین اقدام و بین ضمان عموم و خصوص من وجه است، این چنین نیست که هر جا اقدام باشد، ضمان هم باشد و در هر جا ضمان باشد، اقدام هم باشد. لازم دلیل بودن اقدام بر ضمان، این است که هر جا اقدامی در کار باشد، ضمان محقق باشد، در حالی که این چنین نیست. اما ماده اجتماع بین اقدام و ضمان، جایی است که هم اقدام و هم ضمان است، مثل غصب، غاصب با برداشتن عدوانی مال دیگری، خود اقدام بر ضمان کرده است.

اما مورد افتراق جایی است که اقدام باشد، ولی ضمان نباشد یا برعکس، اولی مثل جایی که بعد از معامله، مبیع قبل از آنکه در اختیار مشتری قرار داده شود، در ید بایع تلف شود، اگر مبیع در ید بایع تلف شد، مشتری ضامن نیست، در حالی که مشتری هنگام عقد، نسبت به ضمان مبیع اقدام کرده بود، منتهی اقدام بر ضمان جعلی است.

اما دومی، یعنی جایی که ضمان باشد و اقدام نباشد، مثل عقدی که مشتری شرط کند که اگر مبیع را تحویل گرفت و مبیع در یدش تلف شد، بایع ضامن باشد، فقها در اینجا می‌گویند: این شرط، بر خلاف شرع است، فاسد است و خود مشتری ضامن است، در حالی که مشتری اقدام بر این ضمان نکرده است؛ بلکه هدفش این بوده است که بایع را ضامن قرار دهد.

مثال دیگر در بیع بلا ثمن است، «بعتک بلا ثمن»، این بیع فاسد است و مشتری اقدامی بر ضمان نکرده است، در حالی که اگر مبیع در ید مشتری تلف شود، مشتری ضامن است.

اشکال سوم: خود قاعده اقدام دلیل روشنی ندارد، چطور می‌خواهد دلیل قاعده «کل عقد یضمن...» قرار بگیرد؟

مناقشه در مدرک دوم؛ قاعده «علی الید»

در قاعده «علی الید» دو بحث مهم است که شاید نیاز به صد صفحه بحث داشته باشد. یک بحث مربوط به سند آن است، روایت «علی الید»، در هیچ کدام از کتب اربعه شیعه نقل نشده است و عمدتاً در کتب اهل سنت، این روایت آمده است. شیخ می‌فرماید چون فقهای امامیه به این روایت عمل کردند، عمل آنان، ضعف سندی این روایت را جبران می‌کند. این بحث متوقف بر بحثی در رجال است که اگر حدیثی از نظر سند ضعیف بود، ولی فقهاء به آن عمل کرده باشند و طبق آن فتوا داده باشند، آیا عمل فقهاء جبران ضعف سند حدیث را می‌کند یا خیر؟ مشهور می‌گویند: عمل فقها جبران کننده ضعف سند است، از جمله مرحوم شیخ انصاری، لذا ایشان می‌فرماید: روایت از نظر سند مشکلی ندارد.

یک بحث هم مربوط به دلالت روایت است که از نظر شیخ، این حدیث، همه مصادیق مورد ما نمی‌گیرد. به عبارت دیگر: «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، عنوانی کلی است که حدیث «علی الید»، همه مصادیق آن عنوان کلی را در بر نمی‌گیرد.

در قاعده «ما یضمن» می‌خواهیم بگوییم: هر عقد فاسدی، مانند صحیح آن، ضمان آور است، بیع فاسد و اجاره فاسد و... اگر در صحیح آنها ضمان است، در فاسد آنها هم هست و اگر در صحیح آنها ضمان نیست، در فاسد آنها هم نیست. ولی در باب اجاره، قاعده «علی الید»، نه منفعت در اجاره بر اعیان را شامل می‌شود و نه منفعت در اجاره بر اشخاص را. «ما اخذت»، در «علی الید ما أخذت»، ظهور در عین خارجی دارد، لذا منافع مصداق برای «ما اخذت» نیست، بنابراین اگر اجاره فاسدی بر منفعت محقق شد، برای اثبات ضامن بودن مستأجر نسبت به منفعت، نمی‌توانیم به «علی الید» استدلال کنیم.

همچنین در اجاره بر اشخاص که شخصی خودش را اجیر دیگری کرده است و مدتی برای او کار کرده، بعد از این مدت معلوم می‌شود که اجاره فاسد بوده است، برای ضامن بودن صاحب کار، نمی‌توانیم به «علی الید» استدلال کنیم، چون «علی الید»، شامل منافع نمی‌شود. در این دو مورد چه کنیم؟

پس تا اینجا شیخ دلالت «علی الید» بر ضمان در عقد فاسد را در مثل بيع که تعلق به یک دین خارجی دارد، مي‌پذيرد، اما در آن عقدی که متعلق به منفعت و اعمال است، «علی الید» را قاصر الدلاله مي داند. شیخ می‌فرماید: برای منافع و اعمال از دو راه دیگر می‌توانیم ضمان را استفاده کنیم؛ یکی قاعده احترام و ديگري قاعده لا ضرر.

مفاد قاعده احترام اين است كه: مال مسلمان، عمل مسلمان، مانند خون مسلمان احترام دارد، لذا اگر کسی خود را اجیر دیگری کرده است که برای او ده روز کار کند و بعد از ده روز معلوم شد که عقد اجاره فاسد بوده، اگر اجیر کننده بگوید: اجاره فاسد بوده است، لذا حقي نداري، با احترام مسلمان مالاً و عملاً سازگاری ندارد. عمل مسلمان احترام دارد و احترام آن اقتضاء می‌کند كه اجرت المثل آن را شخص به اجير بپردازد. مرحوم شيخ سه روایت بيان مي كند که از این روایات قاعده احترام به دست می‌آید.

دلیل دیگر قاعده لا ضرر است، اگر بخواهیم بگوییم: شخص اجیر در اين مدت كه کار کرده است، بخاطر فساد عقد اجاره، هیچ استحقاقی ندارد، ضرر برای اوست، در حالي كه قاعده لا ضرر می‌گوید: در اسلام حکم ضرری وجود ندارد، لذا صاحب کار که مؤجر است، ضامن اعمال اجیر است.

«هذا كلّه، مع أنّ مورد هذا التعليل»، که اقدام است، «اعم من وجه من المطلب»، که مطلب همان ضمان است، یعنی بین اقدام و ضمان عموم و خصوص من وجه است. ماده اجتماع در غصب است که هم اقدام است و هم ضمان، اما ماده افتراق جایی است که اقدام باشد و ضمان نباشد و بالعكس، «إذ قد يكون الإقدام موجوداً و لا ضمان»، گاهی اقدام است و ضمان نیست، «کما قبل القبض»، یعنی «فی التلف قبل الغصب»، قبل از آنکه مشتری مبيع را قبض کند، در ید بایع تلف شود، اینجا مشتری ضامن نیست، در حالی که اقدام بر ضمان جعلی کرده است.

از آن طرف «و قد لا يكون إقدام في العقد الفاسد مع تحقّق الضمان»، گاهی اوقات اقدامی در عقد فاسد نيست، اما ضمان هست، دو مثال می‌زنند، «كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع»، مشتری در عقد بیع، ضمان مبیع را بر بایع شرط کند، «اذا تلف فی ید المشتری»، اگر در ید مشتری تلف شد. این شرط فاسد است، در نتیجه اگر مبیع تلف شود، خود مشتری ضامن است. در اینجا ضمان است، در حالی که مشتری بر این ضمان اقدام نکرده است بلکه اقدام کرده بوده است که دیگری ضامن شود.

مثال دوم: «و كما إذا قال: «بعتك بلا ثمن» أو «آجرتك بلا اجرة»»، بیع بلا ثمن، یعنی مشتری این مبیع را می‌گیرد، ولی در مقابل چیزی را عهده دار نمی‌شود که به عنوان ثمن پرداخت کند. «بیع بلا ثمن» فاسد است، لذا اگر مبیع در ید مشتری تلف شود، مشتری ضامن است، در حالی که اقدامی به ضمان جعلی نکرده است. همچنین در اجاره بلا اجرت.

«نعم، قوّى الشهيدان في الأخير عدم الضمان»، شهید اول و ثانی تقویت کرده‌اند در اخیری، یعنی اجاره بلا اجرت، عدم ضمان را، «و استشكل العلّامة في مثال البيع في باب السلم»،، علامه در «بیع بلا ثمن» اشکال کرده است، یعنی فرموده: «آیاضمان است یا خیر؟ فیه اشکال».

«و بالجملة، فدليل الإقدام مع أنّه مطلب يحتاج إلى دليل لم نحصّله»، اقدام خودش نیاز به دلیل دارد و پایش لنگ است، «منقوض طرداً و عكساً»، اشاره به اشکال دوم است که بین اینها ماده افتراق وجود دارد. طرداً یعنی مانع اغیار نیست و عکساً یعنی جامع افراد نیست. تا اینجا مناقشه در قاعده اقدام بود.

«و اما خبر الید فدلالته و إن کانت ظاهرة»، دلالت «علی الید» روشن است و «سند منجبراً»، سند آن در کتب اهل سنت نقل شده است و در کتب اربعه نیامده، جبران می‌شود به عمل فقها بر طبق آن، «الاّ أنّ مورده مختصّ بالأعیان»، مورد حدیث اختصاص به اعیان دارد، چون اعیان مصداق برای «ما اخذت»، می‌توانند واقع شوند، برخلاف منافع که موجود نیستند تا در تحت سلطه باشند. بنابراین اشکال این حدیث این است که همه مصادیق مورد ادعا را شامل نمی‌شود. «فلا یشمل المنافع و الاعمال المضمونة في الاجارة الفاسدة»، قاعده «علی الید»، اجاره فاسده بر اعیان که منافع مورد اجاره است و بر اشخاص که اعمال مورد اجاره است را شامل نمی‌شود.

«اللّهم إلاّ أن یستدل علی الضمان فیها»، استدلال شود بر ضمان در اجاره فاسده «بما دلّ علی احترام مال المسلم». به دو دلیل می‌توانیم ضمان در اجاره فاسده را اثبات کنیم؛ یک قاعده احترام مال مسلمان و دو قاعده لا ضرر.

سه دسته روایت داریم به عنوان مدرک قاعده احترام؛ اول: «أنّه لا يحلّ مال امرئٍ إلّا عن طيب نفسه»، مضمون این روایت این است که تصرف در مال دیگری جایز نیست مگر به رضایتش. دوم: «و انّ حرمة ماله کحرمة دمه»، احترام مالش مثل احترام خون اوست و سوم: روایتی که دلالت می‌کند بر اینکه «أنّه لا يصلح ذهاب حقّ أحد»، در فقه ما به هیچ وجهی حق احدی نباید از بین برود و حکمی نداریم که کسی حقی داشته باشد و از بین برود. از این سه دسته روایات، فقها قاعده‌ای درست کرده‌اند به نام احترام مال و عمل مسلمان که عمل همان مصداق مال است. عمل از نظر عرفی حکم مال را دارد، لذا مدتی که اجیر تحت عنوان اجاره فاسده عمل کرده باشد، شخص مؤجر ضامن است.

«مضافاً إلى أدلّة نفي الضرر»، دلیل دوم بر قاعده «کل عقد یضمن...» لا ضرر است. «فكلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحيث يقع بأمره و تحصيلًا لغرضه»، هر عملی که عاملی به أمر دیگری و در راستای تحصیل غرض او انجام دهد، «فلا بدّ من أداء عوضه»، باید عوض آن را ادا کند، شبیه آن عملی که زن در خانه شوهر انجام می‌دهد و بعد از بیست سال، بین‌شان اختلاف می‌شود و أمرشان منجر به طلاق می‌شود، زن ادعا می‌کند که بیست سال در منزل این مرد کار کرده ام، آشپزی، نظافت و پرورش کودک، اجرت المثل این اعمال را مطالبه می‌کند. شیخ می‌فرمایند: اگر این مدت به دستور مرد عمل کرده است، مرد باید اجرت المثل را بدهد، اگر مرد گفت امروز غذا بپز، این عمل را انجام بده، روی قاعده لا ضرر باید اجرت المثل او داده شود، اما اگر یک امر طبیعی بوده است و خود زن به اختیار خودش این کارها را انجام داده، استحقاقی ندارد، «لقاعدتي الاحترام و نفي الضرار».

مطلب دیگر که مرحوم شیخ بیان می‌کنند، فرق بین مراد شهید ثانی در مسالک و شیخ طوسی است. گفتیم که شهید برای «ما یضمن...»، به دو دلیل استدلال کرده است، قاعده اقدام و «علی الید»، بعد در ادامه گفتیم که شهید ثانی در این استدلالش از شیخ طوسی تبعیت کرده است، اما بین مراد شیخ طوسی و شهید ثانی در استدلال به قاعده اقدام، فرق وجود دارد. شهید ثانی قاعده اقدام را به عنوان یک دلیل مستقل در عرض «علی الید» قرار داده است، اما شیخ طوسی اقدام را از متممات قاعده علی الید قرار داده است، یعنی باید علاوه بر «علی الید»، قاعده اقدام هم باشد، به این بیان که ید، مقتضی برای اثبات ضمان است و اقدام، عنوان عدم المانع را دارد.

توضیح مطلب: اگر کسی مالش را مجاناً در اختیار دیگری قرار دهد، چون دیگری مجانی بر آن ید یافته است، در صورت تلف، ضامن نیست. قاعده «علی الید» در صورتی اثبات کننده ضمان است که علاوه بر «ید»، مجاناً هم نباشد.

«ثمّ إنّه لا يبعد أن يكون مراد الشيخ و من تبعه من الاستدلال على الضمان بالإقدام و الدخول عليه»، دخول بر ضمان، بعید نیست که مراد شیخ «بيان أنّ العين و المنفعة اللذين تسلّمهما الشخص لم يتسلّمهما مجّاناً و تبرّعاً»، عین و منفعی که مالک در اختیار دیگری قرار داده است، بلا عوض نیست، «حتی لا یقتضی احترامها بتدراکهما بالعوض»، تا اینکه احترام این دو، تدراک این دو به سبب عوض را اقتضا نداشته باشد، یعنی اگر مجاناً بود قاعده احترام در اینجا جریان نداشت.

«كما في العمل المتبرّع به و العين المدفوعة مجّاناً أو أمانة»، «مجاناً» قید «المتبرع به» است و «امانة» قید «عین مدفوعه» است. عملی که عامل تبرعاً انجام می‌دهد یا عین مدفوعه‌ای که امانتاً در اختیار دیگری قرار می‌گیرد، «مجاناً أو امانة» را قید برای مدفوعه قرار دهید، اگر کسی مال خود را به دیگری داد امانتاً یا مجاناً، این مجانیت و امانیت سبب می‌شود که اگر مال در ید دیگری، خود به خود تلف شود، ضمانی در کار نباشد.

در نتیجه «فلیس دلیل الاقدام دلیلاً مستقلاً»، شیخ طوسی نمی‌خواهد قاعده اقدام را در عرض علی الید به عنوان یک دلیل مستقل قرار دهد؛ «بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضي الید» یعنی «علی الید» فی نفسه مقتضی برای ضمان است و مقتضی تنها فایده ندارد، بلکه باید مانعی در کار نباشد.

«نعم، في المسالك ذكر كلّا من الإقدام و اليد دليلًا مستقلا»، شهید ثانی در مسالك، اقدام را دليل مستقلي آورده است، لذا «فيبقى عليه ما ذكر سابقاً من النقض و الاعتراض»، آن سه اشکال که به قاعده اقدام وارد کردیم، باقي است و شهید باید پاسخ دهد و شیخ لازم نیست پاسخ دهد.

حالا كه «علي اليد» دليل مستقلي نيست، بايد در بعضی از اعمالی که فقها حکم به ضمان کرده‌اند، دنبال دليل بر ضمان باشيم. اعمال دو گونه است؛ اعمالی که نفع آن به آمر باز می‌گردد، مثل اینکه زید عمرو را اجیر کند که برای او ده روز کار کند. اينگونه اعمال همانگونه كه گفتيم، به قاعده احترام ضمان آور است. نو دوم اعمالي است كه از قبیل منافع است، ولي نفعش به آمر باز نمي گردد، مثل عقد مسابقه.

اگر عقد مسابقه‌ای فاسداً واقع شد، فقها دو دسته شده‌اند؛ عده‌ای می‌گویند: ضمان هست و عده‌ای می‌گویند: ضمان نیست. قائلين به ضمان می‌گویند: مغلوب باید اجرت المثل برنده را بپردازد. آن سبب که معیّن در عقد مسابقه بوده است، منتفی می‌شود، چون عقد فاسد است. در حالی که غالب، عملی را انجام داده است که نفعش به آمر باز نمی‌گردد، لذا نمی‌توانیم به قاعده احترام تمسک کنیم، قاعده احترام به تعبیر شیخ، جایی است که عملی را دیگری انجام دهد و نفع آن عاید آمر شود. به چه دلیل بگوییم که ضمان نسبت به اجرت المثل وجود دارد؟

«یبقي الکلام حینئذٍ فی بعض الاعمال المضمونة»، اعمالی که بر طبق فتوای جماعتی مضمون است و اجماعی است، «التی لا یرجع نفعها الی الضامن»، و نفع آن به ضامن باز نمی‌گردد، «ولم یقع بأمره»، با «التی» میخواهد مثال قبلی که منفعت عمل به کسی که امر کرده است، باز می‌گردد را بگوید، مثلا گفته: خانه مرا تمیز کنید که قاعده احترام بر ضمان آن دلالت داشت.

«التي لا يرجع نفعها إلى الضامن و لم يقع بأمره، كالسبق في المسابقة الفاسدة، حيث حكم الشيخ و المحقّق و غيرهما بعدم استحقاق السابق اجرة المثل»، برنده استحقاق اجرت المثل را ندارد، «خلافاً لآخرين»، اما خلاف دیگران گفته‌اند که مغلوب باید اجرت المثل برنده را بپردازد. چه دلیلی دارد؟ گفتیم که «علی الید» شامل آن نمی‌شود، چون مربوط به اعیان است و قاعده احترام هم شاملش نمی‌شود، چون مربوط به جایی است که عمل نفعش به عامر باز می‌گردد، در اینجا دو نفر مسابقه داده‌اند، نفع عمل به حال بازنده نیست.

«و وجهه»، وجه حکم شیخ که گفته: ضمان نیست، « أنّ عمل العامل لم يعد نفعه إلى الآخر»، نفع عمل عامل به دیگری باز نمی‌گردد و یک عقدی بینشان برقرار شده است، «و لم يقع بأمره أيضاً»، به امر او هم نبوده است. «فاحترام الأموال التي منها الأعمال لا يقضي بضمان الشخص له»، پس قاعده احترام در اینجا حکم نمی‌کند به ضمان شخص بازنده نسبت به عمل، «و لا یقضی بوجوب عوضه علیه»، عوض عمل بر مغلوب، «لانه لیس کالمستوفی له»، عمل برنده به درد بازنده نمی‌خورد، مثل عملی نیست که برای مغلوب استیقاء شده باشد، «و لذا كانت شرعيّته على خلاف القاعدة»، شرعیت مسابقه بر خلاف قاعده است.

«حیث انه بذل مالٍ فی مقابل عملٍ لا ینفع الباذل»، در عقد مسابقه، مغلوب به غالب پولی می‌دهد، در حالی که عمل غالب، نفعش به مغلوب باز نمی‌گردد. قاعده این است که هر جا انسان چیزی داد، چیزی نصیبش شود، در حالی که عقد مسابقه، انسان پولی را به برنده می‌دهد و چیزی نصیبش نمی‌شود، لذا عقد مسابقه را از طریق قاعده نمی‌توانیم درست کنیم، بلکه بخاطر روایت، تعبداً شرعیت آن را می‌پذیریم. بنابراین شیخ نظرش در عقد مسابقه فاسد این شد که ضمان اجرت المثل طبق قاعده نیست و جز روایت دلیلی نداریم.