« ثمّ إنّ لفظة «الباء» في «بصحيحه» و «بفاسده»»، کلمه «باء» در «بصحیحه و بفاسده»، دو احتمال دارد؛ «إمّا بمعنى «في»»، یعنی دلالت بر ظرفیت دارد، «بأن يراد: كلّ ما تحقّق الضمان في صحيحه تحقّق في فاسده»، هر عقدی که در صحیح آن ضمان تحقق دارد، در فاسد از آن عقد هم تحقق دارد. ظرفیت که شد بر خلاف سببیت، بین عقد صحیح و فاسد فرقی نمی‌کند، همانطور که عقد صحیح ظرف ضمان است، عقد فاسد هم ظرف ضمان است.
«و إمّا»، بیان احتمال دوم است، «لمطلق السّببیة»، مطلق یعنی «الشامل للناقصة»، اعم از علت تامه و ناقصه، «لا العلّة التامه»، مراد از سببیت علت تامه نیست. حال که مطلق سببیت شد، می‌فرمایند: بین سببیت عقد صحیح و سببیت عقد فاسد تفاوت است. «فإنّ العقد الصحیح قد لا یوجب الضمان الاّ بعد القبض»، عقد صحیح دو گونه است: بعضی از آن، به مجرد عقد ضمان می‌آید و بعضی از آن، بعد از قبض ضمان می‌آید.
«کما فی السلم و الصرف»، در بیع سلم تا قبض محقق نشود، ملکیت نمی‌آید، در بیع نقدین هم تا قبض محقق نشود، ملکیت نمی‌آید. و اگر ملکیت نیاید، ضمان وجود ندارد. ضمان فرع ملکیت است. شیخ ترقی می‌کند؛ «بل مطلق البیع»، یعنی نه خصوص سلم؛ بلکه در هر بیعی، مادامی که قبض محقق نشود، ضمان المسمی محقق نمی‌شود. «حیث انّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع»، مبیع قبل از قبض به عهده بایع است، «بمعني أنّ دَرَکَه»، خسارتش بر بایع است و «یتدارکه بردّ الثمن»، بایع آن مبیع را به رد ثمن تدراک می‌بیند. بایع مبیع را تحویل مشتری نداده است، ولی ثمن را گرفته است، اگر مبیع در ید بایع تلف شود، بایع ضامن است و باید ثمن را به مشتری رد کند.
«فتأمل»، حرف‌های زیادی در اینجا زده شده است. مرحوم شهیدی در حاشیه مکاسب سه احتمال داده‌اند، اما یک بیانی را مرحوم ایروانی دارد که خود مرحوم شیخ انصاری در ۷، ۸ صفحه قبل به این بیان اشاره کردند که همان را در اینجا عرض می‌کنیم. مرحوم شیخ در «تلف المبیع قبل القبض»، تحلیلی را ارائه داده‌اند؛ اینکه مبیع قبل از قبض، ضمانش بر عهده بایع است به این جهت است که مبیع قبل از تلف شدن، آناً ما داخل در ملک بایع می‌شود.
این مبیعی که به سبب عقد داخل در ملک مشتری شد، در حالی که تحویل مشتری داده نشده است و در ید بایع تلف شده، قبل از تلف آناً ما به ملک بایع باز می‌گردد و به عنوان مال بایع تلف می‌شود. اگر به این عنوان تلف شد و به ملک بایع بازگشت، عقد خود به خود منفسخ می‌شود و از محل کلام خارج می‌شود. باید موردی بیاورید که عقد صحیحی باشد و آن عقد در غیر صرف و سلم سببیت برای ضمان نداشته باشد، چنین موردی نداریم.
«و کذا الاجارة»، در اجاره، اگر مال الاجاره را مؤجر نگرفته باشد و قبل از گرفتن، در ید دیگری تلف شود. «و النکاح»، قبل از آنکه زن مهریه را از مرد بگیرد، اگر در ید زن باشد و تلف شود، مرد ضامن است نه اینکه زن ضامن باشد. هکذا در طلاق «الخلع» که قبل از بذل مال، در ید زن تلف شد، آن زن ضامن است.
اینها را شیخ با قطع نظر از فتأمّل شاهد می‌آورند که در هر معامله‌ای حتی در نکاح و طلاق، اگر مالی به عنوان عوض المسمی باشد، قبل از آنکه دیگری قبض کند، اگر تلف شد، به عهده دیگری است و ضمان المسمی در کار نیست. «فان المال فی ذلک کلّه»، در تمام این موارد؛ نکاح، اجاره، بیع وخلع «مضمون على من انتقل عنه إلى أن يتسلّمه من انتقل إليه»» تا اینکه کسی که مال به او منتقل شده است، قبض کند.
«و أمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامة ابداً»، عقد فاسد هیچ وقت علت تامه نیست، «بل يفتقر فی ثبوت الضمان به الی القبض»، برای ثبوت ضمان نیاز به قبض دارد. «فقبله»، قبل از قبض، «لا ضمانه»، می‌گوییم: اگر قبل از قبض، در عقد فاسد ضمان نیست، چرا در این قاعده، فاسد را سبب ضمان قرار داده است؟ «فجعل الفاسد»، اینکه عقد فاسد در این قاعده، سبب قرار داده شده است، «اما لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان»، آنچه منشأ قبض شده، «الذی هو سبب للضمان»، قبض «علی وجه الضمان» سبب ضمان است.
ما قبض دو گونه داریم؛ ۱. «علی وجه غیر الضمان»، مالی را انسان به عنوان امانت قبض کند و خود به خود تلف شود، ضامن نیست. ۲. «علی وجه الضمان»، مثل بیع، مشتری مبیع را می‌گیرد و ضامن ثمن است، بایع ثمن را می‌گیرد و ضامن این است که در مقابلش مبیع را بدهد، این قبضی که الان مورد بحث است. منشأ آن عقد است، پس قبض خودش سبب ضمان است و عقد سبب برای این قبض. و «سبب السبب سبب».
«و إمّا لأنّه سبب الحكم بالضمان بشرط القبض»، فرض قبلی به اصطلاح، تعلیل موضوعی بود، می‌گفتیم که قبض سبب است، عقد هم سبب قبض است، و «سبب السبب سبب»، اما در تعلیل دوم، تعلیل حکمی است، آنچه سبب شده با قبض، حکم به ضمان شود، عقد است.
«و إمّا لأنّه سبب الحكم بالضمان» که شارع حکم به ضمان کند، «بشرط القبض»، یعنی به خاطر اینکه عقد دخالتي جزئي ولو به نحو علت ناقصه در ضمان دارد، «و لذا علّل الضمان الشيخ و غيره بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه»، لذا تعليل كرده‌اند به اينكه مشتری اقدام کرده است، ضمیر «دخوله»، به مشتری باز می‌گردد، مشتری اقدام کرده است «علی أن تکون العین مضمونة علیه»، اقدامش این است که مبیع را بگیرد و ضامن مبیع باشد.
«ولا ریب أن دخوله علی الضمان»، اقدام مشتری بر ضمان، «إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد»، این عقد فاسد «فهو سبب لضمان ما يقبضه»، سبب ضمان چیزی است که قبض می‌کند، «والغرض من ذلک کلّه»، غرض از این بیانات که «باء» را به معنای مطلق سببیت گرفتیم و گفتیم عقد از باب سبب السبب در ضمان دخالت دارد، فساد دو توهم روشن می‌شود؛
۱. «دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض»، بعضی توهم کردند که این قاعده اشکال دارد، چون عقد فاسد، هیچ گاه سبب ضمان نیست. آنکه سبب است، قبض است، «لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان»، چرا عقد فاسد را به صحیح در سببیت ضمان قیاس کرده‌اند و «و یقال کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟»، گفته‌اند عقد فاسد هم مانند صحیح موجب ضمان است؟ این بیان توهم است که پاسخش روشن شد که گرچه قبض سبب است، ولکن آنچه سبب قبض است، عقد است. و «سبب السبب سبب».
۲. «وقد ظهر من ذلک أيضاً: فساد توهّم»، از بیاناتی که داشتیم، فساد این توهم هم روشن می‌شود که «أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على القبض»، ظاهر قاعده مي گويد: آنچه سببیت در ضمان دارد، خصوص عقد فاسد است و قبض دخالت ندارد، اما در خارج، از راه اجماع می‌دانیم که قبض دخالت دارد. «فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ و نحوه»، پس به ناچار بايد قاعده را با اجماع تخصيص بزنيم.
مرحوم شیخ می‌فرماید: این توهم هم باطل است، زيرا؛ این توهم زمانی جا دارد که کلمه «باء» را به معناي «سببیت تامه» بگيريم، در حالی که آن را برای مطلق سببیت اعم از تامه و ناقصه گرفتيم.
