بسم الله الرّحمن الرّحيم
الحمدلله رب العالمين و صلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين

«و ممّا ذكر، يظهر وجه التمسّك بقوله تعالى إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و أمّا قوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلم): «الناس مسلّطون على أموالهم» فلا دلالة فيه على المدّعى‌‌».

مرحوم شيخ فرمودند معاطات مفيد ملکيت است و براي ادعاي خود سه دليل اقامه کردند؛ دليل اول سيره بود، دليل دوم آيه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» و دليل سوم آيه شريفه «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، مراد از «أکل»، اکل به معناي متعارف نيست، «لا تأکلوا»، کنايه از «لا تتصرفوا» است، در اموالتان تصرف نکنيد، مگر اينکه از راه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد. بر طبق اين آيه شريفه، تنها سبب حلّيت تصرف در مال ديگري، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» است، يعني اگر بين دونفر تجارت از روي تراضي واقع شد، جميع تصرفات در مالي که در اثر «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» بدست مي‌آيد، حلال است. دراينجا هم بايد سه مقدمه از مقدماتي که در استدلال به آيه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع»، بيان شد، آورده شود؛

مقدمه اول: بر طبق آيه شريفه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، اگر معامله‌اي مصداق «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد، جميع تصرفات در مالي که انسان به دست مي‌آورد، حلال است.

مقدمه دوم: بين حليت جميع تصرفات و ملکيت، ملازمه شرعيه است، اگر گفتند تمام انواع تصرفات در اين مال براي شما حلال است، معنايش اين است که شما مالک اين مال هستيد.

مقدمه سوم: معاطات يکي از مصاديق تجارة عن تراض است، دو نفر که با يکديگر معامله معاطاتي را انجام مي‌دهند، عرفاً صدق مي‌کند که گفته شود: «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، واقع شده است، تجارتي که ناشي از تراضي است.

با توجه اين مقدمات، آيه شريفه مي‌فرمايد: اگر «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد، همه تصرفات حلال است و اگر همه تصرفات حلال شد، بر اساس قاعده ملازمه شرعيه‌اي که بيان کرديم، ملکيت وجود دارد. پس معاطات مفيد ملکيت است.

استدلال برخي فقها به حديث سلطنت

بعضي از فقها به حديث نبوي سلطنت «الناس مسلطون علي اموالهم» استدلال کردند براي اينکه معاطات مفيد ملکيت است، البته اين حديث در آن کتب اربعه روائي نيامده است، ولو در کتب روائي متأخر مثل بحار الانوار و عوالي اللئالي آمده، عمدتاً در کتب اهل سنت اين روايت وجود دارد.

تقريرب استدلال به اين صورت است كه حديث مي‌گويد: اگر انسان مالي دارد، بر مال خودش همه انواع و اقسام سلطنت را دارد، بخواهد آن را مي فروشد، هبه مي کند، صلح مي کند يا حتي دور مي اندازد. يکي از مصاديق سلطنت هم بيع معاطاتي است که انسان از راه انشاء عملي، به قصد تمليک، مال خودش را به ديگري تمليک مي کند، پس بيع معاطاتي يکي از مصاديق سلطنت است -صغري- حديث مي‌گويد انسان هر نوع سلطنتي را بر مال خودش دارد-کبري- اين صغري و کبري نتيجه مي‌دهد که اگر انسان با بيع معاطاتي، مال خودش را به ديگري تمليک کند، بايد ملکيت محقق شود.

مناقشه شيخ در استدلال به حديث سلطنت

شيخ مي‌فرمايند: استدلال به اين حديث باطل است، چون کبري استدلال اين است که انسان، همه انواع سلطنت بر مال خودش دارد، يعني در بين مردم، انواع سلطنت بر اموال را استقصاء كنيم، يک نوعش بيع است، يک نوعش اجاره، يک نوعش عاريه، يک نوعش صلح، يک نوعش مضاربه، تمام سلطنت‌هايي که در بين عقلاء نسبت به مالشان اعمال مي‌کنند. كبري درست است، حديث مي‌گويد انسان هر نوع سلطنتي دارد، اما اين به درد ما نحن فيه نمي‌خورد. در ما نحن فيه يک نوع سلطنتي را مفروع عنه گرفتيم و آن اين است که مي‌گوييم انسان مي‌تواند، مال خود را به ديگري تمليک کند، سلطنت دارد بر تمليک مال خودش بر ديگري، لکن شک در اين است که آيا اين تمليک، فقط سببش منحصر به «بعت و اشتريت» است يا سبب اين تمليک اعطاي خارجي هم مي‌تواند باشد، يعني شک داريم که آيا از نظر شارع چنين عملي براي تمليک سببيت دارد يا ندارد؟ حديث «الناس مسلطون»، اسباب را تشريع نمي کند، مشرّع اسباب نيست، حديث مي‌گويد: هر چيزي که در عرف به آن سلطنت مي‌گويند، من هم قبول دارم. عرف مي‌گويد بيع يک نوع سلطنت است، اجاره يک نوع دوم است، هبه يک نوع سوم است، اما بحث در نوع نيست، نوع مسلم و مفروغ عنه است که انسان مي‌تواند مال خودش را به ديگري تمليک کند و سلطنت بر تمليک دارد. شک در اين است که آيا اين تمليک با سببي بنام فعل محقق مي‌شود يا نه؟ و حديث «الناس مسلطون»، مشرّع اسباب نيست.

بعد مرحوم شيخ تنظير مي‌آورد، مي‌فرمايد: يقين داريم بيع، به صيغه عربي واقع مي‌شود، حال اگر فقيهي بگويد: به نظر من، بيع، به صيغه فارسي هم منعقد مي‌شود، سوال شود چرا؟ بگويد: چون «الناس مسلطون علي اموالهم». اين استدلال غلط است، براي تشريع اسباب و مشروعيت سبب نمي‌توان به حديث «الناس مسلطون علي اموالهم»، استدلال كرد. بنابراين استدلال به حديث بر اينکه معاطات مفيد ملکيت است، استدلال غير صحيحي است.

مرحوم شيخ در ادامه شروع مي‌کنند به مناقشه در سه دليلي که خودشان بر اينکه معاطات مفيد ملکيت است، آوردند. اول از دو آيه حلّ و تجارت شروع مي‌کنند.

مناقشه شيخ در دلالت آيه حلّ و تجارت

آيه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» براي استدلال ناكارمد هستند، چون ادعا اين است معاطات مفيد ملکيت است، چه ملکيتي؟ ملکيت «اول الامر»، يعني درصدد اثبات اين هستيم كه معاطات که معامله‌اي عملي و فعلي است، مثل معامله قولي است، همانطور که در معامله قولي، تا حرف آخر «قبلت و اشتريت»، تمام مي‌شود، ملکيت براي طرفين حاصل مي شود، در معاطات هم اينگونه است، تا طرفين داد و ستد كردند، ملکيت براي طرفين محقق شود که اسمش را مي‌گذاريم «ملکيت من اوّل الامر».

اما آيتين دلالت بر اين ادعا ندارند، بلكه تنها بر اباحه جميع تصرفات دلالت دارند، مي‌گويند: وقتي چيزي مصداق بيع شد، همه تصرفات حلال است، اما اين اباحه جميع تصرفات با دوتا مطلب سازگاري دارد. يعني به قول منطقي‌ها، اعم است، اعم از اين که از حين تحقق معاطات ملکيت بيايد، يا اينکه الان معاطات واقع شود، ماه ديگر و يا دو ماه ديگر، اگر طرفين تصرف متوقف بر ملک کنند، ملکيت محقق شود، اما در اين فاصله زماني، ملکيتي نباشد. نهايت چيزي که اين آيتين دلالت دارند، اين است که جميع تصرفات مباح است، اباحه جميع تصرفات ملازمه با «ملکيت من اول الامر» ندارد.

«ان قلت:»، شيخ انصاري و ساير فقها در ملکيت بيوع لفظيه، يعني جايي که انشاء لفظي با «بعت و اشريت» است براي اثبات ملکيت به همين آيه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» و «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»، استدلال مي‌کنند، آنجا «ملکيت من اول الامر» را از کجا آوريد؟ اگر در معاطات با اينکه به اين دوتا آيه استدلال مي‌شود، نمي‌توان «ملکيت من اول الامر» را استفاده کرد، در بيوع لفظيه هم چون دليل بر ملکيت همين «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع» است، نباید بتوان «ملکيت من اول الامر» را استفاده کرد.

مرحوم شيخ در جواب مي‌فرمايد: در بيوع لفظيه ملازمه شرعيه داريم، اما در معاطات ملازمه شرعيه نداريم. در بيوع لفظيه بين حليت جميع تصرفات و ملکيت من اول الامر ملازمه شرعيه وجود دارد. اين ملازمه شرعيه از دو راه قابل اثبات است؛ ۱. اجماع، ۲. عدم قول به انفکاک. اجماع؛ يعني همه اجماع دارند بر اينکه تا «بعت و اشتريت» گفته شد، ملکيت من اول الامر مي‌آيد. و «عدم القول بالانفکاک»؛ يعني کسي در بيوع لفظيه قائل به جدا شدن بين عقد و ملکيت نشده است. هيچ فقيهي نگفته: عقد که بيايد، يک ماه، دو ماه بعد ملکيت مي‌يايد، اما در معاطات قول به انفكاك داريم، اجماع به ملكيت من اول الامر نداريم، پس ملازمه شرعيه در معاطات وجود ندارد.

«وممّا ذکر يظهر وجه التمسک»، «مما ذکر»؛ يعني از بيان استدلال به آيه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾، وجه تمسک به ﴿قوله تعالي، إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» روشن شد. براي بيان تمسک به اين آيه، بايد فراز ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ﴾، به آن ضميمه شود. مراد از «اکل»، خوردن نيست، اينکه مي‌گويند: فلاني حق فلاني را خورد، يعني تصرف عدواني کرد. «لا تأکلوا»، يعني «لا تتصرفوا»، در اموالتان از راه باطل تصرف نکنيد، تنها راهي که مي‌توانيد تصرف کنيد، «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» است. براي استدلال، بايد سه مقدمه‌اي که در استدلال به آيه «حلّ» بود آورده شود.

مقدمه اول: اگر «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» باشد، همه تصرفات حلال است.

مقدمه دوم: بين حليت همه تصرفات و ملکيت ملازمه است.

مقدمه سوم: معاطات هم مصداق «تجارة عن تراض» است.

«و اما قوله: الناس مسلطون علي اموالهم»، اما حديث نبوي که مي گويد: مردم بر مالشان مسلطند، «فلا دلالة فيه علي المدعي»، در آن دلالتي بر مدعا نيست. شيخ مي‌خواهد بفرمايد: بعضي فقها به اين حديث استدلال کردند بر اينکه معاطات مفيد ملکيت است، اما اين استدلال ناتمام است. كيفيت استدلال آنان به اين صورت است كه مي‌گويند: مفاد حديث اثبات هر نوع سلطنتي براي انسان نسبت به مالش است. يکي از انواع سلطنت بر مال، تمليک از راه انشاء عملي و فعلي است، پس معاطات مفيد ملكيت است.

مرحوم شيخ در ردّ استدلال مي‌فرمايد «لانّ عمومه»، يعني عموم حديث، به اعتبار انواع سلطنت است، يعني هر چيزي که در عرف به آن سلطنت گفته شود. انسان مي‌تواند مالش را تمليک کند، تمليک يک سلطنت است، مي‌تواند مالش را بدهد به ديگري بهره برداري کند، مي‌تواند مالش را اجاره بدهد. اينها همه انواع سلطنت است.

«فهو انّما يجدي في ما اذا شکّ في انّ هذا النوع من السلطنة، ثابتة للمالک»، آيا نوعي از سلطنت براي مالک ثابت است «و ماضية شرعاً» در «حق مالک، ام لا»؟، يا اينکه ثابت نيست؟ مثلا شک مي‌کنيم، آيا نسبت به اين کتابت يا نسبت به يک حقي، مي‌توان صلح كرد يا نه؟ -بنابر اينکه بگوييم حق هم مصداق براي مال است و عرفاً عنوان ماليت را دارد تا «علي اموالهم» بر آن صدق كند- «الناس مسلطون» مي‌گويد: بله مي‌توان صلح كرد. اين سلطنت را نسبت به مال اثبات مي‌کند. «امّا اذا قطعنا»، اگر قطع پيدا کرديم به «انّ سلطنة خاصة، کتمليک ماله للغير»، مثل اينکه مالش را تمليک به غير کند، اين سلطنت «نافذةٌ في حقه، ماضيةٌ شرعاً»، يقين داريم اين سلطنت نافذ است و شرعاً امضا شده، «لکن شکّ في انّ هذا التمليک الخاص»، آيا اين تمليک خاص، «هل يحصل بمجرد التعاطي»، آيا با سبب معاطات حاصل مي‌شود؟ «مع القصد»، يعني با قصد تمليک، «ام لابد من القول الدال عليه»، يا بايد قولي که دال بر «قصد» است، همراهش باشد، «فلا»، يعني «فلا يجدي». در کتابها بايد دوتا «فلا» باشد، «فلا»ي اول، يعني «فلا يجدي»، بعد مي‌فرمايد: «فلا يجوز الاستدلال علي سببية المعاطاة في الشريعة»، بعضي‌ها نتوانستند معنا کنند، يکي را اضافه دانستند. جايي كه شک داريم آيا شرعاً چيزي سببيت دارد يا ندارد؟ «فلا يجوز الاستدلال علي سببية المعاطاة في الشريعة». استدلال بر سببيت معاطات براي تمليک در شريعت، به عموم «تسلط الناس علي اموالهم» جايز نيست.

كساني که اهل مراجعه به حواشي هستند، محشين يک بحث مفصلي دارند که مراد شيخ انصاري از انواع سلطنت چيست؟ آيا نوع منطقي را اراده کرده است؟ مرحوم سيد انواع سلطنت را طوري معنا کرده، مرحوم ايرواني طور ديگري، مرحوم نائيني هم به گونه ديگري. «و منه»، يعني از اين بيان كه حديث سلطنت مشرع اسباب نيست، «يظهر ايضاً عدم جواز التمسک به»، تمسک به اين حديث جائز نيست، «لما سيجيء من شروط الصيغة». اگر شک شود، آيا با صيغه فارسي مي‌شود بيع را انجام داد يا نه؟ کسي نمي تواند بگويد: بله، چون «الناس مسلطون علي اموالهم»، داريم.

«وکيف کان»، حديث سلطنت دلالت داشته باشد يا نداشته باشد، «ففي الآيتين مع السيرة کفايةٌ»، دو آيه همراه سيره در اثبات مطلب کفايت است.

با «اللّهم الاّ ان يقال»، به هر سه دليل اشکال مي کنند، اول به آيتين اشکال مي كنند. «انّهما لا تدلان علي الملک»، آيتين دلالت بر «ملک من اول الامر»، ندارند، بلكه «وانّما تدلان علي جميع التصرفات»، بر جميع تصرفات، حتي تصرفات متوقف بر ملک، مثل بيع، وطئ و وصيت کردن، دلالت دارند. پس اشکال اين بود كه آيتين مي‌گويد: هر تصرفي جائز است، اما اباحه جميع تصرفات مستلزم ملکيت من اول الامر نيست، بلکه اعم است، در حالي که ادعا اين است که بگوييم معاطات مثل بيع لفظي ملکيت من اول الامر مي‌آورد.

«واباحة هذه التصرفات»، جواب از اشکال مقدر است، اشکال اين است که در بيع لفظي، براي حصول ملکيت، به همين آيتين استدلال مي‌شود. اگر در معاطات ملکيت بالاول الامر را نمي‌آوردف پس بايد در ملکيت بيع لفظي هم نياورد، در حالي که همه معترفند تا «تاي» اشتريت در بيع لفظي تمام شد، ملکيت مي‌آيد، «لقوله تعالي ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾».

مرحوم شيخ جواب مي‌دهد: آنجا هم اباحه است، ولي يک ملازمه کنارش وجود دارد، «واباحة هذه التصرفات»، يعني همه تصرفات، «انّما يستلزم الملک»، يعني «ملک من اول الامر»، «بالملازمة الشرعية»، بين اباحه همه تصرفات و ملکيت، ملازمه وجود دارد، در حالي‌كه اين ملازمه در معاطات نيست، «الحاصل»، اين ملازمه حاصل است «في سائر المقامات»، «سائر المقامات»، يعني در بيوع لفظيه. از دو راه حاصل است؛ يکي اجماع، ديگري عدم قول به انفکاک. انفکاک يعني چه؟ يعني انفکاک عقد از ملک. فقيهي نيست كه بگويد: اگر عقد لفظي محقق شد، بين عقد و ملکيت انفکاک است. «دون المقام»، در مقام اولا اجماع وجود ندارد، چرا؟ چون شش قول در معاطات بيان شد، وجود اقوال متعدد در يک مسئله دليل بر اين است که در آن مسئله اجماع وجود ندارد. و ثانيا عدم قول به انفکاک هم وجود ندارد، خيلي از فقها گفتند اول اباحه مي‌آيد و زماني که بخواهد تصرف متوقف بر ملک کند، ملکيت مي‌آيد، لذا در اين فاصله زماني ملکيت نيست.

«دون المقام الذي لا يعلم ذلک»، «ذلک» يعني اجماع و عدم قول به انفکاک، «منهم، حيث اطلق القائلون بعدم الملک اباحة التصرفات»، قائلين به عدم ملک به صورت مطلق گفته‌اند: هر تصرفي جائز است. و اين اعم از اين است که ملکيت من اول الامر باشد يا نباشد. «وصرّح شهيد» در مسالک، «بأنّ من اجاز المعاطاة، سوّغ جميع التصرفات»، هر کس معاطات را اجازه داده، همه تصرفات را تجويز کرده، «غاية‌الامر، انّه لابد من التزامهم بأنّ التصرف المتوقف علي الملک»، بايد قائلين به اباحه ملتزم شوند كه زمان تصرف متوقف بر ملک، آناً ما، مال داخل در ملکشان مي‌شود و تصرف انجام مي‌شود. کتابي را كه به معاطات گرفتم، اگر بخواهم بفروشم، قبل از فروختن، قائلين به اباحه، مي‌گويند: يک ملکيت يک لحظه‌اي مي‌آيد، بعد بيع محقق مي‌شود. قائلين به اباحه ملتزم مي‌شوند به اينکه تصرف متوقف بر ملک، کشف از سبق «الملک عليه» می‌کند، قبل از تصرف ملکيت مي‌آيد آناً ما. اين التزام به اقتضای جمع بين ادله است، «فإنّ الجمع بين اباحة هذا التصرفات»، از طرفی مي‌گويند همه تصرفات مباح است، «و بين توقفها علي الملک»، از طرف دیگر بعضي از اين تصرفات، متوقف بر ملک است، اين جمع «يحصلُ بالتزام هذا المقدار»، به مقدار يک ملکيت آنا ما، قبل از تصرف، اما «ولا يتوقف علي الالتزام بالملک من اول الامر»، توقف بر التزام ملکيت از اول ندارد، «ليقال»، غايت براي يتوقف است، يعني اگر توقف داشت گفته مي‌شد «انّ مرجع هذه الاباحه ايضاً إلي التمليک»، گفته می‌شد اين اباحه بازگشتش به تمليک، يعني ملکيت من اول الامر است. اشکال به آيتين اینجا تمام می‌شود، پس آیتین نتوانست، مدعاي شیخ را اثبات کند.

مرحوم شیخ فرمود: سيره متشرعيه قائم است بر اينکه متدینین، برخوردي که با مال معاطاتي مي‌کنند، برخورد ملکيت است. همانطور که اموال ديگرشان يقيناً ملکشان است، نسبت به آن وصيت مي‌کنند، ورثه‌شان آن را از آنها ارث مي‌برند، به مال معاطاتي هم چنین نگاهی دارند. سيره متشرعه اگر متصل به زمان معصوم باشد، يعني در این زمان، متيدنين اينطور بودند، صدسال قبل هم همينطور، دويست سال قبل هم همينطور، تا زمان ائمه معصومين (عليهم السلام). اين سيره حجيت دارد. نکته فرق بين سيره شرعيه و سيره عقلائيه همين است، در سيره عقلائيه، اتصال به زمان معصوم لازم نيست. سيره عقلائيه فقط بايد از طرف شارع مورد ردع و منع واقع نشده باشد.

شيخ مي‌فرمايد: اين سيره شرعيه هم مانند آیتین ناکارآمد است، چرا؟ چون اگر متدينين ملتزم به رعايت قوانين ديني باشند، انسان يقين پيدا مي‌کند، سيره متصل به زمان معصوم هم بوده است، در حالي‌که بسياري از متدينين، سيره‌هايي که در بينشان وجود دارد، ناشي از «قلّة المبالات في الدين» است، نه ناشي از التزام به دين.

«وأمّا ثبوت السيره و استمرارها»، اینکه متدینین سیره دارند «علي التوريث»، مال معاطاتي به ارث برده مي‌شود، «فهي کسائر سيراتهم»، مانند بقیه سيره‌هاي آنها است که متأسفانه ناشي از مسامحه و قلت مبالات در دين است، سيره‌اي که ناشي از رعايت قانون شرعي باشد، نیست. مثلاً در باب حلق لحيه، يک دليل لفظي محکم معتبر که بگويد تراشيدن ريش حرام است نداريم -البته روايتي وجود دارد که بعضي‌‌ها به آن تمسك مي كنند و بعضي‌ها مي‌گويند ناكارآمد است- آنهايي که مي‌گويند تراشيدن ريش حرام است، اکثراً تمسک مي‌کنند به سيره، مي‌گويند: متدينين مقيّد بودند به عدم حلق لحيه. و اين متصل به زمان معصوم بوده و اين ناشي از رعايت قانون بوده، لذا حتماً يک دليلي را از ائمه يا از اصحاب ائمه شنيده‌اند ولو آن دليل به ما نرسيده است. اين سيره كه بخاطر اهتمام متدينين است، دليليت دارد، اما سيره‌اي که ناشي از قلّت مبالات و مسامحه است، دليليت ندارد که «ممّا لا يحصي»، در عباداتشان، در معاملاتشان، بي‌شمار است. در عباداتشان گاهي اوقات رعايت بسياري از شروط را نمي‌کنند، در معاملات هم خيلي از متدينين معامله ربوي انجام مي‌دهند، در سياسات، يعني اموري که مربوط به اجتماعشان است هم همينطور، «کما لا يخفي».

«ودعوي»، اين «ودعوي» مناسب بود قبل از «وأمّا السيره و امّا ثبوت السيره» بيان شود، چون عبارتي است که ربطي به سيره ندارد، بلكه مربوط به آيتين است. مرحوم سيد هم در حاشيه فرمودند که مناسب بود اين دعوي قبل از «واما ثبوت السيره» بيان شود.

«و دعوی»، بيان يک اشکال و جواب از آن است. اشکال چيست؟ مدّعي ادعا مي‌کند: کساني که قائل به اباحه تصرف شدند، اگر قائل به اباحه جميع تصرفات شده باشند، اشکال مرحوم شيخ وارد است. شيخ فرموده بود: اگر قائل به اباحه جميع تصرفات شده باشند، اباحه جميع تصرفات اعم است از ملکيت من اول الامر. مستشکل مي‌گويد: اصلاً موضوعش منتفي است، معلوم نيست که قائل به اباحه، به اباحه جميع تصرفات قائل باشد، لذا قول قائل اباحه را كنار مي‌گذاريم، ما هستيم و آيتين. آيتين همه تصرفات را مباح مي‌کند، در بيوع لفظيه بين جميع اباحه تصرفات و ملکيت، ملازمه است، اينجا هم به چنين ملازمه‌اي اعتراف كنيد.

مرحوم شيخ همان جواب را تکرار مي‌کند، مي فرمايد ولو از آيتين بخواهيم استفاده کنيم، اما براي ملازمه در بيع لفظي اجماع داريم، اما در معاطات اين اجماع را نداريم.

«و دعوی: أنّه لم يعلم من القائل به الاباحة، جواز مثل هذه التصرفات المتوقفة علی الملک»، کسی ادعا می‌کند که کلام شما که گفتید: قائل به اباحه، همه تصرفات را مباح مي‌داند، اما اين اعم از ملکيت من اول الامر است، صحیح نیست، چون موضوعش منتفي است، معلوم نيست که قائل به اباحه همه تصرفات باشند، «کما يظهر» از محکي حواشي شهيد بر قواعد، «من منع اخراج المأخود بالمعاطاة»، شهيد فرمود: مال معاطاتي را به عنوان خمس، زکات، «ثمن الهدی» نمي‌توان داد. «هدي» همان قرباني در حج است، در باب حج، قرباني را بايد مالک باشيد تا ذبح از طرف شما واقع شود.

«و عدم جواز وطيء الجارية»، جاریه‌ای که «المأخوذة بها»، يعني «المأخوذة بالمعاطاة»، «وقد صرّح الشيخ بالأخير»، يعني همين عدم جواز وطي جاريه، در معاطات هدايا. شيخ فرمود: اگر جاريه‌اي را معاطاتی هديه کرد، گيرنده حق وطي او را ندارد، پس معلوم مي‌شود قائلين به اباحه، قائل به جواز جميع تصرفات، حتي تصرفات متوقف بر ملک نيستند. بنابراین باید قول قائل به اباحه را کنار گذاشت، «فيتوجه التمسک حينئذ بعموم الآيه». و به عموم آيه تمسک کنيم، «علي جوازها»، جواز جميع تصرفات، «فيثبت الملک»، ملکيت ثابت می‌شود.

«مدفوعةٌ» خبر «دعوی» است. شيخ مي‌فرمايد: اين ادعا «مدفوعةٌ، بأنّه وان لم يثبت ذلک» که قائل به اباحه، همه تصرفات را مباح بداند، «الاّ انّه»، يک اجماع در معاطات نداريم. «لم يثبت انّ کلّ من قال باباحة جميع هذه التصرفات قال بالملک من اول الامر»، اجماعي نداریم که هر کسي قائل به اباحه جميع تصرفات است، ملازمه با ملکيت من اول الامر را قائل باشد، «فيجوز للفقيه حينئذٍ»، حالا که اين اجماع را نداريم، فقيه مي‌تواند ملتزم شود «باباحه جميع هذه التصرفات»، بگويد: وقتي معاطات آمد، همه تصرفات مباح است، اما ملکيت لحظه‌‌‌اي که بخواهد تصرف متوقف بر ملک کند حاصل می‌شود. «مع التزام حصول الملک عند التصرف المتوقف علي الملک، لا من اول الامر»، اما ملکيت از ابتدا نيست.

مرحوم شيخ بعد از اشکال به آیتین و سیره، مجدداً سه راه جديد بيان مي‌کنند بر اين که معاطات مفيد ملکيت است؛

راه اول: از آنچه سابقا درباره آیه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع»، گفتيم که ظهور در حليت تکليفيه دارد، دست بر می‌داريم و می‌گوييم: متبادر از حليت، حليت وضعيه است. حليت وضعيه يعني صحت، لذا به آن مقدمات پنج‌گانه که سابقا بیان شد، ديگر نياز نداريم. نه نياز به تقدير «جميع التصرفات» داريم و نه نياز به ملازمه. «احلّ» يعني بيع صحيح است، هر آنچه مردم به آن بيع مي‌گويند، صحیح است. مردم به معاطات بيع مي‌گويند، پس معاطات هم صحيح است. اکثريت فقهاء معاصر همين نظريه را دارند.

راه دوم: اجماع مرکب است. در باب هبه و اجاره، رواياتي داريم که اطلاقشان مي‌گويد: هبه و اجاره، چه لفظي چه غير لفظي صحیح است. اطلاق آن روايات، معاطات در هبه و اجاره را نیز شامل می‌شود. از طرفی اجماع مرکب داريم که هر فقيهي معاطات را مفيد ملکيت در هبه و اجاره مي‌داند، در بيع هم مي‌داند. و هر فقيهي که معاطات در بيع را مفيد ملکيت نمي‌داند، در هبه و اجاره هم مفيد ملکيت نمي‌داند.

راه سوم: اگر ملکيت من اول الامر را قائل نشويم و بگوييم دونفر که معاطات کنند، اول اباحه مي‌آيد و زماني که بخواهند تصرف متوقف بر ملک انجام دهند، ملکيت مي‌آيد، مطلبي است که متفقّه، يعني کسي که خودش را به فقاهت زده است هم نمي‌تواند به آن ملتزم شود، تا چه رسد به کسي که فقيه باشد. به همین جهت است که مرحوم کاشف الغطا فرموده که اين نظريه (معاطات اول اباحه بياورد، بعد ملکيت بيايد) مستلزم تأسيس هشت قاعده جديد در فقه است، به عبارت دیگر مستلزم تأسيس فقه جديدي است.

«فالأولي حينئذٍ»، حالا که آيتين اشکال دارد و سيره هم اشکال دارد، سه دليل ديگر بیان می‌کنیم براي اينکه معاطات مفيد ملکيت است:

۱ـ «التمسک فی المطلب»، مطلب يعني تمليک من اول الامر، «بأنّ المتبادر عرفاً من حلّ البيع»، در آيه ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾، «صحته شرعاً»، صحت همان حکم وضعي است. -خوب دقت کنيد تا از لابلاي اين فرمايشات شيخ، روش اجتهادي را ياد بگيريد- شيخ سابقاً فرمود: اگر حليت را تکليفيه معنا کنيم، از مقدمه دوم و سوم و چهارم بی‌نياز نيستیم، اما اگر وضعيه معنا کنيم، از آنها بی‌نیازیم. ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾، يعني هر چيزي که مردم بيع مي‌گويند، صحیح است. مردم به معاطات بيع مي‌گويند، پس معاطات صحیح است.

«هذا»، دليل دوم است، «مع امکان اثبات صحة المعاطاة في الهبه والاجاره ببعض إطلاقاتهما»، يعني اطلاقاتي که در روايات هبه و اجاره است. روایات هبه و اجاره گفته‌اند: هبه و اجاره هم با لفظ واقع مي‌شود هم با معاطات. «وتتميمه في البيع بالاجماع المرکب»، اگر معاطات در هبه و اجاره مفيد ملکيت است، به اجماع مرکب مي‌گوييم در بيع هم مفيد ملکيت است. اجماع مرکب يعني چه؟ يعني فقيهي نداريم که بين آنها فرق گذاشته باشد، هر فقيهي که معاطات در هبه و اجاره را مفيد ملکيت مي‌داند، معاطات در بيع را هم مفيد ملکيت مي‌داند و بالعکس، هر فقيهي که معاطات در بيع را مفيد ملکيت نمي‌داند، در هبه و اجاره هم نمي‌داند.
«هذا مع انّ ما ذکر: من انّ للفقيه»، اين دليل سوم است که إن‌شاءلله فردا توضيحش خواهد آمد.