«هذا»، يعني اين دوراه را داشته باش. يک راه سومي هم داريم براي اينکه معاطات مفيد ملکيت من اول الامر است، و آن اين است، «مع أنّ ما ذُکِرَ: من أنّ للفقيه التزام حدوث الملک»، اگر بگوييم فقيه ملتزم شود به حدوث ملک، «عند التصرّف المتوقف عليه»، هنگام تصرف متوقف بر ملک، يعني فقيه بگويد: معاطات در ابتدا افاده اباحه مي‌کند، بعد آن شخصي که مال را گرفته يا هر دو طرف، اگر خواستند تصرف متوقف بر ملک کنند، آناً ما داخل در ملکشان ميشود و تصرف مي‌کنند، اين «لايليق بالمتفقه»، کسي که قواعد فقهي در دستش نيست، چنين حرفي را نمي‌زند. سزاوار به متفقه نيست، تا چه رسد به فقيه. «ولذا ذکر» بعضي از اساطين که مرحوم کاشف الغطاست، در شرح خودش بر قواعد در مقام استبعاد نظريه‌‌اي که خوانديم. «ذکر انّ»، «انّ» با اسم و خبرش مفعول «ذکر» است. «انّ القول بالاباحة المجردة»، قول به اباحه مجرده، يعني اباحه‌اي که اول «خالية عن الملک» است، «مع فرض قصد المتعاطين التمليک»، در حالي‌كه طرفين معاطات، قصد تمليک و بيع را دارند، چنين قولي «مستلزمٌ لتأسيس» قواعد جديده‌اي در فقه، که هشت تا از آنها را در اينجا بيان مي‌کنند.
اشکالات هشت‌گانه مرحوم کاشف الغطاء
دو اشکال از اين هشت اشكال، به قسمت اول نظريه است، بقيه‌اش به آن قسمتي که مي گويد: حين تصرف ملکيت مي‌آيد. «منها»، از آن قواعد اين است که «انّ العقود و ما قام مقامها»، «عقود» يعني عقود لفظيه و آنچه که قائم مقام عقود لفظيه است، همين معاملات عمليه فعليه است، مثل معاطات. بعضي «ماقام مقامها» را به ايقاعات هم تفسير کردند كه بيان درستي نيست. «عقود و ما قام مقامها، لا تتبع القصود»، تابع قصد نباشد، در حالي که ما عکس اين قضيه را در فقه داريم، در فقه مي‌گوييم: «العقود تابعةٌ للقصود»، در معاطات، دو نفر قصد ملکيت کردند، اما ملکيت نمي‌آيد، بلكه اباحه مي‌آيد، لذا اين قاعده نقض ميشود.
اشکال اول: «منها: ان يکون ارادة التصرف من المملکات»، يکي از اسباب ملک، اراده تصرف است، «فيملک العين»، مالک عين ميشود يا مالک منفعت ميشود به سبب «ارادة التصرف بهما»، «بهما» يعني به اين عين يا به اين منفعت، جايي که عيني يا منفعتي در اختيارش است. مثلاً با مال معاطاتي خانه‌اي را اجاره داده، اما ابتدا منفعت خانه برايش مباح است، و هر زماني که اراده تصرف را كرد، مالک منفعت مي شود. «أو معه دفعةً»، يعني «أو مع تصرف الخارجي دفعةً». نگوييم اراده که امري قلبي است، سبب ملک ميشود، بلكه خود تصرف خارجي «دفعةً» موجب ملکيت ميشود.
«و ان لم يخطر ببال المالک الاول، الاذن في شيءٍ من هذه التصرفات»، ولو اينکه به ذهن مالک اول، اذن در تصرفي از اين تصرفات هم خطور نکند. مي‌خواهد تصرف متوقف بر ملک انجام دهد، مثلاً هبه کند يا بيع کند، وقتي که مال معاطاتي را داشت، مالک اول اصلاً در ذهنش نبود که اين گيرنده بعداً مي‌خواهد بيع يا هبه کند. چرا؟ «لأنّه قاصدٌ لنقل من حين الدفع»، مالک اول قاصد نقل و تمليک به ديگري بود، از زماني که اين کتاب را به او مي‌داد. «من حين الدفع»، «من حين الدفع» در مقابل «من حين التصرف» است. زيد کتاب را به نحو معاطاتي به عمرو ميدهد، درحيني که کتاب را ميدهد «قاصدٌ للنقل»، اما زيد اصلاً در ذهنش خطور نمي‌کند که عمرو يک ساعت يا يک روز ديگر، در اين کتاب تصرف متوقف بر ملک انجام ميدهد، مثلا به يک شخص ديگري مي‌فروشد. مالک دخيل در آن تصرف نيست، چرا؟ چون قاصد نقل «من حين الدفع» بوده، نه قاصد نقل «من حين التصرف».
اشکال دوم: «وأنّه»، «لأنّهُ» در برخي کتاب‌‌ها غلط است. «وأنّه لا سلطان له بعد ذلک»، «سلطان» يعني سلطنت. سلطنتي براي مالک اول «بعد ذلک»، يعني بعد از دفع نيست، بعد از آنکه کتاب را به عمرو داد، ديگر نقش و سلطنتي ندارد. همين مقدار که اباحه جميع تصرفات مي‌كند، جلوي سلطنت خود را مي‌گيرد.
اباحه جميع تصرفات با ملکيت در آثاري فرق دارد، اما در سلطنت فرق ندارد. همانطور که ملکيت براي انسان سلطنت آور است، اگر مالي را هم به أنحاي تصرفات، مباح کردند، براي انسان سلطنت آور است، يعني شکي نيست کسي که کتابي را گرفته، سلطنت بر کتاب دارد، و چون دو نفر در زمان واحد بر مالي سلطنت ندارند، ديگري سلطنتش قطع شده است. -مرحوم شيخ بعداً به همه اين اشكالات جواب ميدهد و مورد مناقشه قرار ميدهد-.
مستشکل در اينجا به کاشف الغطا اشکال مي‌کند كه دو مورد داريم، با اينکه مال، در اختيار مالک اول نيست، مع ذلک، سلطنت و علقه او قطع نشده است:
۱. جائي که عمرو عبدي بر ذمّه زيد دارد، زيد مي‌خواهد عبد را به عنوان کفاره آزاد کند. قانوني داريم که «لا عتق الاّ في الملک». زيد دو راه دارد؛ يک راهش اين است که از عمرو عبد را بخرد و خودش آزاد کند. و راه دوم اين است که زيد به عمرو بگويد: «اعتق عبدک عنّي»، عبد خودت را از طرف من آزاد کن، بعد از اينکه اين معاهده بينشان برقرار ميشود، عمرو، عبد را اول به زيد تمليک مي کند، بعد از جانب زيد آزاد مي کند، چون اگر عمرو به عنوان عبد خودش آزاد کند، کفاره زيد أدا نمي‌شود.
مستشکل مي‌گويد: اينجا بعد از آنکه معاهده و مقاوله بينشان تمام شد، عمرو سلطنت دارد، سلطنتش به اين است که عبد را داخل در ملک زيد مي‌کند، بعد از آنکه داخل در ملك خودش کرد، آزاد مي‌کند.
مرحوم کاشف الغطا مي‌فرمايند: اين مورد قابليت نقض بر ما را ندارد، چون اين مورد از باب وکالت است، زيد که مي‌گويد: «اعتق عبدک عنّي»، يعني تو وکيلي که عبد خودت را اول ملک من کني، و بعد وکيلي که از جانب من آزاد کني، اما در ما نحن فيه اينطور نيست، در ما نحن فيه، کتاب را که زيد به عمرو داد، عمرو مي‌خواهد تصرف متوقف بر ملک کند، آيا عمرو وکيل از ناحيه زيد است که اول کتاب را داخل در ملک خودش کند وبعداً از ملک خودش خارج کند؟ چنين وکالتي در ما نحن فيه وجود ندارد، «بخلاف من قال: أعتق عبدک عنّي».
۲. جایی که زید به عمرو می‌گوید: «تصدق بمالي عنکَ»، این مورد عکس قبلی است. مال برای زید است، مي‌گويد: به مال من از ناحيه خودت صدقه بده. حقيقت این أمر بر‌گرشتش به وکالت است، يعني من تو را وکيل مي‌کنم که اول، مال من را از جانب من به خودت بفروشي، خودت را مالک کني، بعد که خودت را مالک کردي صدقه بدهي.
پس در «اعتق عبدک عنّي« و «تصدّق بمالی عنک»، مسئله وکالت موجود است، اما در مانحن فيه که وکالت نيست، زید کتاب را داده به عمرو، عمرو هم اصلاً در ذهنش نمي‌ماند که چه کسي اين کتاب را به او داده، مالک اول را فراموش می‌کند، اينطور نيست که بگويد: من وکالتاً از جانب مالک اول کتاب را ملک خودم مي‌کنم، بعد مي‌فروشم، اصلاً مسئله وکالت در کار نيست.
اشکال سوم: این اشکال دو طرف دارد. ۱ـ «أنّ الاخماس»، ده مورد را کاشف الغطا مثال مي‌زند، در اين ده مورد، موضوعش ملکيت است، يعني تا ملکيت نباشد، اين ده مورد تحقق پيدا نمي‌کند، آنگاه مي‌فرمايد: روي اين نظریه که معاطات مفيد اباحه است، بايد گفته شود، آنچه که ملک نيست، اين عناوين دهگانه به آنها تعلق پيدا مي‌کند.
«أنّ الاخماس»، خمس. مالي را که به معاطات گرفتم، اگر گفتيم که ملک من نشده است، صد سال هم بر آن بگذرد، هيچ فقهي نمي‌گويد که بايد خمس اين مال را بپردازي. مالي که ملک انسان است، خمس به آن تعلق پيدا مي‌کند. «الزکوات»، شخصی هکتارها گندم را معاطاتي بدست آورده است، معاطات هم مفيد اباحه است، پس زکات به گندم‌ها تعلق پيدا نمی‌کند. «الاستطاعة»، کسي صد ميليون تومان مال معاطاتي بدست آورده، بايد گفته شود با اين صد ميليون مستطيع نمي‌شود، چون اين صد ميليون ملک او نيست. اين فقط اباحه تصرف دارد. «الديون»، کسي بخواهد با مال معاطاتي دين خودش را ادا کند، نباید ذمه‌اش بری شود، چون ديني را که مي‌خواهد ادا کند، بايد ملک خودش باشد، نه اینکه فقط برایش مباح باشد. «النفقات»، برخی افراد واجب النفقه انسان هستند، از ملک خود، بايد نفقه آنها را بدهد، پس اگر اموال زيادي به نحو معاطات دارد، بايد گفته شود از اين اموال نمي‌تواند نفقه را بدهد.
«حقّ المقاصّة»، در بعضي از نسخه‌ها «مقاسمه» آمده، البته قابل توجيه و توضيح هست، ولي حق مقاصه صحيح است. مقاصّه از تقاص است، تقاص معنايش اين است من از زيد هزار تومان پول طلب دارم، وقتش هم رسيده زيد نمي‌دهد، زيد مالي پيش من يا پيش ديگري دارد، من مي‌توانم اين مال را که به اندازه همان هزار تومان است به نحو تقاص بردارم. اگر زيد مالي که دارد را معاطاتي بدست آورده باشد، نباید طبق این نظریه، براي من حق تقاص ثابت باشد، چون معاطات فقط مفید اباحه است. حق تقاص در جائي است که دين از مالی که مملوک مديون است، برداشته شود.
«الشفعة»، دو نفر با هم شريکند، احد الشريکين، سهم خودش را به شخص سومی به نحو معاطات مي‌فروشد. طبق این نظریه، نبايد براي شريک ديگري حق شفعه باشد، چرا؟ چون حق شفعه در جائي است که احد الشريکين مال را از ملک خودش به ملک ديگري خارج کرده باشد، در حالیکه در اینجا تملیک نکرده، بلکه اباحه تصرف داده است.
«المواريث»، توضيحش سابقاً گذشت. «الربا»، براي ربا تفسيرهاي مختلفي، در عبارت کاشف الغطا گفته شده است، اما تفسيري را که پسنديديم، تفسير مرحوم ايرواني در حاشيه‌اشان است. اگر کسي يک کيلو گندم در مقابل يک کيلو و نيم گندم به نحو معاطات معامله کرد. نبايد ربا باشد. چرا؟ چون آن نيم کيلوي اضافه در ملک ديگري داخل نشده و ربا در صورتي محقق است که اضافه، داخل در ملک ديگري شود. ديگران، مثل مرحوم سيد، برای ربا بيان ديگري دارند خودتان مراجعه بفرماييد.
«والوصايا»، انسان به مالي مي‌تواند وصيت کند که در ملکش است، پس اگر اموالي را معاطاتي بدست آورده، حق وصيت کردن نسبت به آنها را نبايد داشته باشد.
اين ده مورد «تتعلّق بما في اليد»، يعني خمس و زکات و تا آخر به آنچه که در يد انسان است، تعلق پيدا مي‌کند، «مع العلم بقاء مقابله و عدم التصرف فيه»؛ قائل به اباحه مي‌گويد: هر زماني که مال در يد ديگري تلف شد، يا ديگري در آن مال تصرف کرد، مال هم داخل در ملک اين شخص ميشود. کاشف الغطا فرض را آورده در جائي که ديگري مال در يدش تلف نشده است، ديگري در مال هم تصرف نکرده، عين اول باقي است، اموال معاطاتي در يد من آمده و در مقابلش آنکه به ديگري دادم، محفوظ است. خمس و زکات و مواردي كه گفته شد، بايد همگي به اين مال تعلق پيدا کند، چون اگر بگوييم: تعلق پيدا نمي کند، ۹۹ درصد از مواردي که به عنوان خمس و زکات و... است، از باب معاطات هستند. «مع العلم ببقاء مقابله»، يعني مقابل «ما في اليد»، آنکه به ديگري داديم، و عدم تصرف در آن مقابل.
يا علم داريم يا شك، مثلاً يک ميليون معاطاتي بدست آوردم، شک دارم آنچه که به عنوان مقابل اين يک ميليون به ديگري دادم، ديگري در آن تصرف کرده است يا نکرده؟ صورت قبلي فرض در جائي بود که علم داريم به اينکه تصرف نکرده، صورت دوم جايي است كه شک کرديم. اگر شک داريم پناه مي‌بريم به اصل، اصل عدم تصرف است.
«أو عدم العلم به»، يعني به تصرف، «فينفي»، اين تصرف نفي ميشود «بالاصل»، مراد اصل عدم تصرف است. «فتکون» نتيجه اشکال است. چه اشكالي دارد آنچه «بما في اليد» تعلق مي گيرد، مثل خمس و زکات و... تعلق بگيرد «بما في اليد»، آنچه معاطاتي به دست آمده است؟ اشکالش اين است «فتکون» اين امور دهگانه، «متعلّقةً بغير الاملاک»، در حالي که موضوع اينها ملک است.
طرف دوم اشکال، عکس اين است؛ «وأنّ صفة الغنا والفقر»، غنا و فقر «تترتب عليه»، «عليه»، يعني «علي ما في اليد کذلک»، يعني ولو «ما في اليد» معاطاتي باشد. «کذلک»، يعني «مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف في المقابل»، يعني مالي معاطاتي دارم، آنکه به عنوان مقابلش به ديگري هم دادم محفوظ است و در آن تصرفي نشده، اما مع ذلک بايد بگوييم، من غني نيستم، چون مي‌گوييد: معاطات مفيد ملکيت نيست. «فيصير ما ليس من الاملاک بحکم الاملاک»، آنکه ملک نيست، بايد در حکم ملک شود، يعني موضوع غنا چيزي است که ملک انسان شود، طبق اين نظريه، با معاطات انسان غني ميشود. اگر كسي با معاطات، روزي هزار تومان، دوهزار تومان پول دارد، هيچ فقيهي نمي گويد فقير است، ولو با مال معاطاتي پول دستش آمده است. پس بايد مال معاطاتي که شما مي‌گوييد مفيد ملک نيست، موجب غنا باشد، يعني به حکم الاملاک بشود.
اشکال چهارم: «کون التصرف من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر»، تصرف يکي سبب ملکيت ديگري شود. اين أمر بعيدي است كه شخصي تصرفي كند و سبب شود ديگري مالک شود. «مضافاً الي غرابته»، «مضافاً..»، يعني همين که تصرف من جانبٍ مملّک است، خودش «غريبٌ»، «مضافاً الي غرابة استناد الملک الي التصرف». در اشکال دوم گذشت كه سببيت تصرف براي ملکيت، خودش هم غريب و بعيد است.
اشکال پنجم: چهار قسمت دارد: ۱. تلف سماوي را بايد مملک قرار دهيم. دونفر معاطاتي معامله کردند، زيد کتاب داده است و عمرو هم در مقابلش فرش داده. اگر سيلي يا تلف سماوي کتاب را از بين برد، تلف سبب شود که آن فرش ملک زيد شود. ۲. «التلف من الجانبين مع التفريط». قبل از توضيح، به اين نکته توجه داشته باشيد که در شرح لمعه خوانديد، اگر انسان ملک ديگري را با تفريط تلف کرد، ضامن مثل يا قيمت است. بنابراين در اينجا كه مي‌گوييد معاطات مفيد اباحه است، اگر دوطرف مع التفريط، اين دو تا مال را تلف كردند، بايد ضامن مثل يا قيمتش باشند. چرا؟ چون کتاب در ملک زيد بوده و فرش در ملک عمرو بوده، در حالي که شما مي‌گوييد: اگر «من الجانبين» تلف شد، حکم «ضمان المسمي» را دارد. «ضمان المسمي» در مقابل «ضمان المثل» است. در معامله لفظي وقتي مي‌گوييد کتاب را فروختم در مقابل فرش، گفته مي شود در اينجا ضمان المسمي وجود دارد، يعني آن ضماني که در مقابل کتاب معين شده، فرش است و آن ضماني که در مقابل فرش معين شده، کتاب است، ديگر ضمان المثل و ضمان القيمه در کار نيست. در اينجا مي‌گوييد: اگر «من الجانبين» تلف شد، ضمان المسمي است، در حالي‌كه هر دو در ملک مالک اولش است و بايد ضمان القيمه و ضمان المثل در کار باشد.
۳. اگر غاصبي کتابي كه معاطاتي به دست آورده‌ام را بگيرد، چه کسي بايد برود از غاصب بگيرد؟ «مَن المطالب؟»، آيا من كه مالك نيستم، بروم کتاب را از غاصب بگيرم؟
قسمت چهارم در تلف قهري است، که توضيحش خواهد آمد.
«و منها: جعل التلف السماوي، من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر»، تلف آسماني را مملک قرار دهيم براي جانب ديگر. «والتلف من الجانبين مع التفريط»، اگر جانبين تلف کردند و تلف مستند به اختيار خودشان بود -تلف سماوي، در مقابل تلف اختياري و شخصي است-، مثلاً کتابي را که به معاطاتي گرفته شده است را در هواي ابري و باراني بيرون گذاشته است وكتاب تلف شده است، «مُعيّناً للمسمّي»، اين تلف را معيّن ضمان المسمي قرار دهيم «من الطرفين»، در تمام معاملات لفظيه، آنکه به عنوان عوض و معوض قرار داده مي شود را ضمان المسمي مي‌گويند، عوض ضمان المسمي معوّض است، معوض ضمان المسمي، عوض است، يعني وقتي معامله تمام شد و کتاب را فروختم به صد تومان، آنکه مشتري از من طلب دارد، کتاب است، آنکه من از مشتري مي‌خواهم صدتومان است، نه کمتر نه بيشتر. اما در ضمان المثل و ضمان القيمه اينطور نيست، من کتاب را دادم به مشتري، اگر مشتري ضامن مثل اين باشد، بايد مثل آن را بياورد، ضامن قيمتش باشد، قيمتش ممکن است از صدتومان بيشتر باشد يا کمتر باشد.
طبق نظر شما بايد ضمان المسمي باشد، «ولا رجوعَ الي القيمة او المثل»، ضمان القيمه و ضمان المثل نباشد، «حتي يکون له الرجوع بالتفاوت»، تا اينکه رجوع به تفاوت کند. اگر ضمان القيمه باشد، ممكن است تفاوت قيمت باشد، مثلا دونفر معاطاتي کتاب و فرشي را رد و بدل كرده‌اند، اگر كتاب تلف شد، ديگري پول کتاب را مي‌گيرد. پول کتاب ممکن است قيمتش از فرش بيشتر باشد، ممکن است کمتر باشد، اگر فرش تلف شد به همين صورت، مالك فرش، پول فرش را مي‌گيرد، پول فرش ممکن است قيمتش با کتاب مساوي باشد، ممکن است کمتر يا بيشتر باشد. رجوع به تفاوت قيمت مي‌کند.
قسمت سوم اشکال، «ومع حصوله في يد الغاصب»، يعني حصول مال معاطاتي در يد غاصب يا تلف مال «فيها»، در يد غاصب. غاصبي کتابي که معاطاتي به من رسيده است را مي برد، «فالقول بأنّه المطالب»، «بأنّه»، مرجعش قابض است، يعني آنکه کتاب را به نحو معاطاتي گرفته، مطالب به صيغه اسم فاعل. چرا؟ «لانّه»، يعني اين قابض، «تملّک بالغصب». چون با غصب كتاب توسط غاصب، كتاب ملك من مي شود، يا تلف در يد غاصب، سبب ملکيت من شود اين أمر «غريبٌ». خيلي بعيد است. «والقول بعدم الملک»، اگر هم گفته شود: من مالک نيستم، پس چه کسي به غاصب رجوع كند براي گرفتن كتاب؟ «والقول بعدم الملک بعيداً جدا»ً، گفته شود ملکيتي هم در اينجا نيست، جداً بعيد است.
قسمت چهارم اشکال در تلف قهري است. دقت کنيد، تلف سماوي در مقابل تلف اختياري انسان است. تلف قهري در مقابل اتلاف است. اگر مال معاطاتي قهراً و خودبخود تلف شد، گفته شود قبل از تلف به ملک قابض آمده است، اشکال دارد. «حين التلف» آمده، اشکال دارد، «بعد التلف» آمده اشکال دارد. اگر هم گفته شود در ملکش نيامده، اشکال دارد، لذا تمام صورش اشکال دارد. «مع انّ في التلف القهري، إن ملک التالف»، اگر قابض تالف را مالک شود قبل از تلف، «فعجيبٌ». چرا؟ چون لازمه‌اش تقدم معلول بر علت است. تلف علت ملکيت است، اگر ملکيت قبل از تلف آمده باشد، اين تقديم معلول بر علت است. «و معه»، در حين تلف مالک ميشود، «بعيدٌ». چرا؟ «لعدم قابليته»، چون در حين تلف موضوع منتفي است، «و بعده»، بعد از تلف هم همينطور، چرا؟ «ملکٌ معدومٌ». انسان مالک ملک موجود مي‌باشد نه مالک مال معدوم.
«و مع عدم الدخول في الملک»، اگر گفته شود کتابی که معاطاتي در دست من بود، خود به خود تلف شد، در ملک من داخل نشده است، لازمه‌اش اين است که آنچه من به ديگري در مقابل کتاب تمليک کرده بودم، تملیک بلاعوض بشود، «ومع عدم الدخول في الملک، يکون ملک الآخر»، «آخر»، يعني کسي که مال در يدش هنوز محفوظ است در مقابل کسي که مال در يدش تلف شده. بگوييم من اين مال را به او تمليک کردم اما تمليک بلا عوض است. اين هم نشدنی است.
احتمال پنجم اینکه کتاب در يد من تلف شود. آن مالي هم که در مقابل کتاب به ديگري داده بودم، ملک ديگري نشود. «و نفي الملک»، یعنی «نفي الملک عن الاخر». نفي ملک از ديگري، «مخالفٌ للسّيرة، وبناء المتعاطيين». با سيره شرعيه و قصد متعاطيين منافات دارد. پس در تلف قهري پنج احتمال بود که هر پنج احتمال را کاشف الغطا مخدوش کرد.
