کلام در مدرک عکس قاعده می‌باشد، یعنی اینکه می‌گویند: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده مدرک و دلیل این قاعده چیست؟

در این رابطه مرحوم شیخ سه جهت بیان می‌کند:

جهت اولی: مدرک عدم ضمان این است که ضمان باید مستند به قاعده اقدام باشد یا مستند به حکم شارع باشد و هیچ یک از این دو مثلاً در رهن فاسد وجود ندارد.

اما اینکه مرتهن اقدام بر ضمان نکرده است برای این است که اگر اقدام وجود داشت در رهن صحیح باید ضمان باشد و من المعلوم جداً که در رهن صحیح ضمان نمی‌باشد، لذا مشخص است که اقدام بر ضمان در رهن صحیح و رهن فاسد نبوده است. عین این بیان در اجاره صحیحه و فاسده و در موارد وکالت و عاریه و ودیعه می‌باشد.

و اما اینکه گفتیم شارع حکم به ضمان نکرده است به جهت این است که عقد فاسد به منزلۀ عدم بوده است و مؤثر نبوده است چون عقد فاسد را شارع امضا نکرده است، فعلیه ضمان از ناحیۀ شارع در رهن فاسد نمی‌باشد.

پس دلیل بر عدم ضمان این است که مقتضی برای ضمان وجود ندارد.

جهت دوم در اشکالی است که بر ما ذکرنا شده است که در (إن قلت) بیان شده است. حاصل اشکال این است که دلیل بر ضمان موجود است و آن عبارت از حدیث (علی الید) می‌باشد. مفاد این حدیث این است که گیرنده و آخذ مال مردم عوض مال مردم را ضامن می‌باشد. در رهن صحیح گیرنده عین مرهونه را ضامن می‌باشد و در رهن فاسد نیز ضامن است. در اجاره صحیح و فاسد، در وکالت صحیح و فاسد و...

پس اینکه می‌گویید دلیل بر ضمان نداریم ناتمام است چون حدیث علی الید دلیل بر ضمان است.

مرحوم شیخ از این اشکال جواب می‌دهند، حاصل آن جواب این است: همان دلیلی که می‌گوید رهن صحیح ضمان ندارد و از تحت حدیث (علی الید) خارج شده است و حدیث (علی الید) را نسبت به رهن صحیح تخصیص زده است، همان دلیل می‌گوید (علی الید) در رهن فاسد نیز تخصیص خورده است.

مثلاً دلیل بر خروج رهن صحیح این است که ید امانی ضمان ندارد و در رهن صحیح بد مرتهن بر عین مرهونه ید امانی می‌باشد، همان دلیل در رهن فاسد نیز جاری می‌شود.

جهت سوم در کلام شیخ طوسی است که ایشان ادّعا می‌کند عدم ضمان در عقود فاسده اولویّت از عدم ضمان در عقود صحیحه دارد، ولی مرحوم شیخ انضاری این اولویّت را قبول ندارند.

لذا دو مطلب باید توضیح داده شود:

مطلب اول تقریب اولویّت شیخ طوسی است. توضیح این معنا را در بیع صحیح و فاسد بیان می‌کنیم. مثلاً زید مکاسب خودش را به عمرو در بیع صحیح فروخته است. در این عقد شارع که حکم به صحّت کرده است معنای آن این است که مشتری عوض المسّمی را بدهکار است و اصلاً احتمال اینکه مشتری عوض المسمّی را بدهکار نباشد وجود ندارد.

زید مکاسب خودش را به عقد فاسد به عمرو فروخته است. احتمال اینکه مشتری بدهکار نباشد وجود دارد برای اینکه آنچه را که مشتری اقدام کرده است که عوض المسمّی باشد شارع قبول نکرده است، لذا مشتری مسمّی را بدهکار نمی‌باشد.

در این عقد لقائلٍ أن یقول که مشتری مثل یا قیمت را ضامن نمی‌باشد برای اینکه اقدام بر ضمان مثل یا قیمت نکرده است، طبیعی ضمان هم که مورد اقدام نبوده است.

بنابراین در بیع فاسد احتمال عدم ضمان مشتری وجود دارد، ولی در بیع صحیح احتمال عدم ضمان مشتری وجود ندارد. حال اگر عقد صحیح ضمان نداشته باشد عقد فاسد به طریق اولی ضمان نخواهد داشت.

مطلب دوم این است که مرحوم شیخ می‌فرمایند: ما عدم ضمان در عقد فاسد را قبول داریم ولی اولویّت را قبول نداریم. جهت آن این است: در رهن صحیح که می‌گوییم مرتهن عین مرهونه را ضامن نمی‌باشد چون عقد رهن را شارع حکم به صحّت کرده است و لذا ید مرتهن بر عین مرهونه با اجازۀ شارع بوده است لذا ضمان ندارد، ولی در عقد فاسد ید مرتهن بر عین مرهونه با اجازه شارع نبوده است لذا حکم به عدم ضمان به خاطر اجازه شارع در عقد صحیح دلالت بر عدم ضمان در مورد عدم اجازه شارع که عقد فاسد باشد نمی‌کند تا اینکه بخواهد اولویّت داشته باشد.

ثمّ إنّ مبنى هذه القضية السالبة على ما تقدّم من كلام الشيخ في المبسوط هي الأولوية، وحاصلها (اولویت): أنّ الرهن لا يضمن بصحيحه فكيف بفاسده؟

وتوضيحه: أنّ الصحيح من العقد إذا لم يقتضِ الضمان مع إمضاء الشارع له (عقد)، فالفاسد الذي هو بمنزلة العدم لا يؤثّر في الضمان؛ لأنّ أثر الضمان إمّا من الإقدام (اقدام آخذ) على الضمان، والمفروض عدمه (اقدام ضامن)، وإلاّ لضمن بصحيحه (عقد)، وإمّا من حكم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، والمفروض أنّها (معامله) لا تؤثّر شيئاً.

ووجه الأولوية: أنّ الصحيح إذا كان مفيداً للضمان أمكن أن يقال: إنّ الضمان من مقتضيات الصحيح (عقد صحیح)، فلا يجري (ضمان) في الفاسد؛ لكونه (فاسد) لغواً غير مؤثّر، على ما سبق تقريبه: من أنّه أقدم على ضمان خاصّ، والشارع لم يمضه (ضمان خاص) فيرتفع أصل الضمان.

لكن يخدشها (اولویت): أنّه يجوز أن يكون صحّة الرهن والإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر على العين شرعاً مؤثّرة في رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطاً لهما (مرتهن و مستاجر) على العين، فلا أولويّة.

فإن قلت: إنّ الفاسد وإن لم يكن له (فاسد) دخل في الضمان، إلاّ أنّ مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان، خرج منه (عموم علی الید) المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض (مثل مرتهن)، وبقي الباقي.

قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به («ما خرج») المقبوض بفاسدها (عقود)، وهي («ما خرج») عموم ما دلّ على أنّ مَن لم يضمّنه المالك سواء ملّكه إيّاه بغير عوض، أو سلّطه على الانتفاع به، أو استأمنه عليه لحفظه، أو دفعه إليه لاستيفاء حقّه، أو العمل فيه بلا اجرة أو معها (اجرت) أو غير ذلك فهو (گیرنده) غير ضامن.

أمّا في غير التمليك بلا عوض أعني الهبة فالدليل المخصّص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن، بل ليس لك أن تتّهمه.

وأمّا في الهبة الفاسدة، فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم «اليد»: بفحوى ما دلّ على خروج صور الاستئمان؛ فإنّ استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له، اقتضى التسليط المطلق عليه مجّاناً عدم ضمانه بطريقٍ أولى. والتقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض، كما في المعاوضات؛ فإنّه عين التضمين.

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن: أنّ من دفع المالك إليه ملكه على وجهٍ لا يضمِّنه بعوض واقعي أعني المثل أو القيمة ولا جعلي، فليس عليه (امین) ضمان.