کلام در عکس قاعده ما یضمن بود. پنج اشکال بر عکس این قاعده شده است که در این پنج مورد به حکم عکس قاعده ضمان نباید داشته باشد، با اینکه فقها در این پنج مورد حکم به ضمان کرده‌اند. پس معلوم می‌شود که این پنج مورد از تحت این قاعده خارج شده‌اند.

مورد اول حکم فقها به ضمان عین مستأجره در اجارۀ فاسده بود که بیان آن گذشت.

مورد دوم حکم به ضمان محرم حیوانی را که در حال احرام به عاریه گرفته است و تلف شده است. به مقتضای عکس قاعده باید ضمان در این مورد نباشد در حالی که فقها در این مورد حکم به ضمان کرده‌اند.

مثلاً فرض کنید زید محرم نمی‌باشد این زید مُحل آهویی را گرفته است و به عمرو که محرم می‌باشد عاریه می‌دهد، در این عاریه دو قول است:

یک قول این است که این عاریه صحیح می‌باشد.

و قول دوم این است که این عاریه فاسد می‌باشد.

مورد بحث ما بر اساس قول دوم می‌باشد. بر اساس اینکه عاریه فاسد باشد. فقها فرموده‌اند که عمرو قیمت آهو را ضامن است و باید به زید بدهد. این حکم به ضمان بر خلاف عکس قاعده می‌باشد، چون در عاریه صحیحه عاریه گیرنده عند التلف ضامن نمی‌باشد، پس در عاریه فاسده هم نباید ضامن باشد.

از این اشکال جواب داده شده است، حاصل آن جواب این است که: این مورد تخصصاً از عکس قاعده خارج شده است و خروج موضوعی دارد لما ذکرنا در اول بحث مقبوض به عقد فاسد به اینکه مورد بحث اختصاص به موارد تلف دارد و موارد اتلاف از بحث مقبوض به عقد فاسد خارج است، لذا آنجا برای تلف مثال زدیم که گوسفند را گرگ خورده است ولی اگر خود گوسفند را بکشد و بخورد از محل بحث خارج است، چون قاعده (من أتلف مال الغیر فهو له ضامن) ان را در برمی‌گیرد چه عقد صحیح باشد و چه فاسد.

لذا موارد اتلاف از تحت عکس قاعده تخصصاً خارج شده‌اند و مثال ما نحن فیه از موارد اتلاف است، چرا؟

بر اساس این فتوای فقها که می‌گویند صید برای محرم حرام است أعم از حدوث و بقای آن، أعم از گرفتن و نگه داشتن آن، أعم از استیصاد و أخذ از دیگری.

در ما نحن فیه که محرم بوده است به مجرد اینکه آهو را عاریه گرفته است بر محرم نگه داشتن صید حرام است، پس باید آهو را آزاد و رها کند. اگر بر محرم رها کردن و آزاد کردن آهو واجب است این اتلاف آهو است و قاعدۀ (من أتلف مال الغیر فهو ضامن) آن را شامل می‌شود.

لذا در ما نحن فیه ضمان مستند به تلف نداشته‌ایم چون اتلاف است، پس عکس قاعده تخصیص نخورده است بلکه تخصصّاً از تحت عکس قاعده خارج است.

مورد سوم: منافع غیر مستوفاة در بیع فاسد می‌باشد. عمرو گاو را به بیع فاسد از زید خریده است. عمرو مشتری دو ماه این گاو را ندوشیده است و شیر این گاو در مدّت این دو ماه از بین رفته است، در این مورد فقها می‌گویند: عمرو مشتری این منافع غیر مستوفاة را به فروشنده ضامن است و این حکم فقها به ضمان با عکس قاعده سازگار نمی‌باشد چون مقتضای عکس قاعده این است که عمرو قیمت شیر را بدهکار نباشد چون در بیع صحیح مشتری منافع غیر مستوفاة را ضامن نمی‌باشد. پس عکس قاعده جامع افراد نیست.

از این اشکال در مورد سوم جواب داده شده است که: چه در بیع صحیح و چه فاسد منافع غیر مستوفاة را ضامن می‌باشد لذا هم در عقد صحیح و هم فاسد ضامن است، لذا از مصادیق اصل قاعده خواهد بود.

مرحوم شیخ این جواب را نمی‌پسندند چون در مقابل منافع در باب بیع پول قرار نمی‌گیرد لذا چه در بیع صحیح و چه فاسد ضمان ندارد و اگر حکم به ضمان کنیم مربوط به قاعده اتلاف است و ربطی به ضمان بیع نسبت به منافع ندارد، لذا از موارد أصل قاعده نمی‌باشد.

مورد چهارم: نقض به تلف حمل مبیع در بیع فاسد است. زید گاوی که بچّه‌ای در شکم او بوده است خریده است. قطعاً انچه که ملک مشتری شده است خود گاو می‌باشد و بچۀ گاو در ملک فروشنده باقی است. بعد بچه گاو پیش مشتری تلف شده است و بیع نیز فاسد بوده است. قهراً مشتری بچه گاو را ضامن می‌باشد و این حکم فقها به ضمان با عکس قاعده سازگار نمی‌باشد چون حمل مبیع در بیع صحیح ضمان ندارد. پس در عقد فاسد هم نباید ضمان داشته باشد، پس عکس قاعده جامع افراد نمی‌باشد.

مورد پنجم: باب شرکت است. زید و عمرو صد تومان آهن خریده‌اند. با تصرّف آحد الشریکین اگر موجب تلف شود، در عقد صحیح ضمان ندارد چون ید امانی بوده است و در عقد فاسد هم طبق عکس قاعده باید ضمان نداشته باشد، در حالی که فقها حکم به ضمان کرده‌اند.

خلاصه مرحوم شیخ می‌فرمایند: در کلّ این موارد نقض یا باید قائل به عدم ضمان بشویم کما هو أحد الاقوال یا بگوییم عکس قاعده در این موارد تخصیص خورده است و یا بگوییم موضوعاً و تخصصاً از تحت عکس قاعده خارج است.

ثمّ إنّه يشكل اطّراد القاعدة في موارد:

منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحِلّ؛

بناءً على فساد العارية (چون اگر عاریه صحیح باشد، اشکال به اصل می‌شود نه عکس)، فإنّهم (فقهاء) حكموا بضمان المحرم له (صید) بالقيمة، مع أنّ صحيح العارية لا يضمن به، ولذا ناقش الشهيد الثاني في الضمان على تقديري الصحّة والفساد.

إلاّ أن يقال: إنّ وجه ضمانه (عاریه گیرنده) بعد البناء على أنّه يجب على المحرم إرساله (صید) وأداء قيمته (صید) ـ : أنّ المستقرّ عليه (عاریه گیرنده) قهراً بعد العارية هي القيمة لا العين، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد، لا بسبب التلف.

ويشكل اطّرادُ القاعدة أيضاً في المبيع فاسداً بالنسبة إلى المنافع التي لم يستوفها (منافع)؛ فإنّ هذه المنافع غير مضمونة في العقد الصحيح، مع أنّها مضمونة في العقد الفاسد، إلاّ أن يقال: إنّ ضمان العين يستتبع ضمان المنافع في العقد الصحيح والفاسد، وفيه نظر؛ لأنّ نفس المنفعة غير مضمونة بشي‌ءٍ في العقد الصحيح؛ لأنّ الثمن إنّما هو بإزاء العين دون المنافع.

ويمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً، على ما صرّح به في المبسوط والشرائع والتذكرة والتحرير: من كونه مضموناً على المشتري، خلافاً للشهيدين والمحقّق الثاني وبعضٌ آخر تبعاً للعلاّمة في القواعد، مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح؛ بناءً على أنّه للبائع.

وعن الدروس توجيه كلام العلاّمة بما إذا اشترط الدخول في البيع، وحينئذٍ لا نقض على القاعدة.

ويمكن النقض أيضاً بالشركة الفاسدة؛ بناءً على أنّه لا يجوز التصرّف بها (مال مشترک)، فأخذ المال المشترك حينئذٍ عدواناً موجب للضمان.