بخش دوم در الفاظی است که در مقام قبول مقدم بر ایجاب شده‌اند و به صورت فعل امر می‌باشند. مثلاً در باب نکاح زوج در مقام قبول ابتداءً می‌گوید (زوّجنی) و مراد از این لفظ انشاء قبول زوجیّت می‌باشد. بعد از این قبول، زوجه یا وکیل زوجه می‌گوید: (زوجتک نفسی) یا (زوجتک موکّلتی). حال آیا در این فرض که قبول بر ایجاب مقدّم شده است و ما یدلّ علی القبول فعل امر بوده است نکاح صحیح است یا خیر؟

یا در باب بیع عمرو مشتری به صاحب ماشین می‌گوید: (بعنیها) و مقصود مشتری از این کلمه انشاء تملّک ماشین به عوض بوده است. بعد از این صاحب ماشین می‌گوید (بعتک هذه السیاره بخمسه آلاف تومان)، آیا این صیغه‌ای که قبول در آن به لفظ امر و مقدّم بر ایجاب بوده بیع محقّق شده است یا نه؟

دو نظریه در این مسأله وجود دارد:

نظریۀ اولی این است که با این صیغه که خوانده شده است بیع محقّق نشده است که این نظریه را ابن حمزه، محقّق ثانی و ابن زهره انتخاب کرده‌اند، بلکه ادّعای اجماع کرده‌اند که در این مورد بیع باطل است.

نظریه دوم این است که با صیغۀ مذکوره بیع محقّق گشته است. این نظریه را شیخ طوسی در مبسوط و قاضی در کامل انتخاب نموده‌اند، بلکه ادّعای اجماع شده است که با صیغۀ مذکوره بیع محقّق شده است.

مرحوم شیخ ابتداءً نظریه اولی را قبول می‌کنند یعنی می‌فرمایند: در صورت تقدیم قبول به لفظ امر بر ایجاب بیع صحیح نخواهد بود.

دلیل مرحوم شیخ بر این مدّعا این است که لفظ قبول باید دلالت بر نقل مال مشتری به بایع داشته باشد و دلالت بر انشاء داشته باشد. کلمۀ (بعنیها) در صورتی که قبل از ایجاب آورده شود دلالت بر نقل مال مشتری به بایع ندارد.

فعلیه با صیغۀ مذکوره بیع محقّق نشده است، بلکه در صیغۀ مذکوره خصوصیّتی وجود دارد که به واسطۀ آن خصوصیّت اگر دلالت بر نقل فی الحال در باب قبول معتبر هم نباشد ایضاً با صیغۀ مذکوره بیع باطل است.

والوجه فی ذلک اگر ما قائل شدیم که صیغۀ قبول لازم نیست دلالت بر نقل مال مشتری به بایع داشته باشد بلکه بگوییم همین مقدار که قبول مقدّم بر ایجاب باشد و به لفظ (قبلتُ و رضیت) باشد بیع صحیح خواهد بود.

برای اینکه کلمۀ (قبلت) گر چه مقدّم بر ایجاب شده است و لکن دلالت بر رضایت به تحقّق معامله دارد. بنابراین مبنا لنا أن نقول که تقدّم قبول به لفظ (قبلت) صحیح می‌باشد.

مع ذلک می‌گوییم تقدیم قبول به لفظ أمر صحیح نمی‌باشد ولو کلمۀ (بعنیها) دلالت بر رضای به تحقّق معامله داشته باشد، چرا؟

مرحوم شیخ می‌فرماید: سرّش این است که (قبلت) فعل ماضی می‌باشد و فعل ماضی دلالت بر انشاء دارد و لکن فعل امر دلالت بر انشاء بیع ندارد، بلکه دلالت بر تقاضا و استدعاء دارد.

فعلیه چه بگوییم تقدّم کلمه (قبلت) بر ایجاب جایز می‌باشد یا نمی‌باشد باز تقدیم لفظ امر بر ایجاب صحیح نمی‌باشد.

در ذیل این بحث مرحوم شیخ می‌فرماید: آنچه که ذکر شد علی مسلک مشهور در مورد تحقّق بیع و ملکیّت می‌باشد بنا بر مسلک مشهور باید گفت: تقدیم القبول علی الایجاب در هر دو بخش صحیح نمی‌باشد.

و لکن می‌فرماید: طبق مسلک ما در هر دو فرض بیع محقّق می‌شود مگر در جایی که اجماع قائم شده باشد که در آن مورد ملکیّت نیامده است.

بیان ذلک: مضمون این عبارت حداقّل سه جا بیان شده است، در ابتدای تنبیه ششم که در مقام تأسیس اصل بود، دوم در سطر ۶ از کلمۀ مقدّمه که در الفاظ بیع بود و...

در باب بیع دو نظریه وجود دارد:

یک نظریه این است که بیع در صورتی محقّق می‌شود که در مقام انشاء الفاظی آورده شود که آن الفاظ دارای خصوصیاتی باشد، یعنی مطلقا لفظ در مقام انشاء کفایّت نمی‌کند.

نظریه دوم این است که بیع و ملکیّت با هر لفظی که تحقّق پیدا کند و عرفاً صدق بیع کند کفایت می‌کند.

مرحوم شیخ ادّعا می‌کند که این مطلب دوم صحیح می‌باشد لذا در باب بیع علی القاعده می‌گوییم مطلق لفظ کفایت می‌کند. با هر چه که عنوان بیع بر آن صادق شود ملکیّت لازمه محقّق می‌شود. و بر این اساس مکرراً اشاره می‌شود که أصل لزوم در ملک است.

مرحوم شیخ می‌فرماید: به نظر ما هر جا که عرفاً بیع باشد ملکیّت لازمه آمده است نه لزوم و نه ملکیّت هیچ شرطی ندارد. فقط ما از این قاعدۀ اوّلیه در موارد تحقّق اجماع بر عدم ملکیّت دست برمی‌داریم. مثلاً در باب معاطاة با اینکه بیع صادق است ولی به واسطۀ اجماع می‌گوییم لزوم نیامده است.

حال ما نحن فیه را بررسی کنیم که آیا اجماع بر خلاف داریم یا خیر؟

ایشان می‌فرماید: تبعاً در باب تقدیم القبول بر ایجاب اجماع بر صحّت داریم، لذا می‌گوییم که تقدیم القبول علی الایجاب به لفظ امر صحیح است و ملکیّت لازمه آمده است.

در بخش اوّل نیز همین حرف را می‌توانید بزنید مگر اینکه گفته شود که بیع عرفی صدق نمی‌کند.

ثمّ اعلم: أنّ في صحّة تقديم القبول بلفظ الأمر اختلافاً كثيراً بين كلمات الأصحاب، فقال في المبسوط: إن قال: «بعنيها بألف» فقال: «بعتك»، صحّ، والأقوى عندي أنّه لا يصحّ حتى يقول المشتري بعد ذلك (ایجاب): «اشتريت»، واختار ذلك (عدم صحت تقدم قبول) في الخلاف.

وصرّح به (عدم صحت تقدم قبول) في الغنية، فقال: واعتبرنا حصول الإيجاب من البائع والقبول من المشتري، حذراً عن القول بانعقاده (بیع) بالاستدعاء من المشتري، وهو (استدعاء) أن يقول: «بعنيه بألف»، فيقول: «بعتك» فإنّه لا ينعقد حتى يقول المشتري بعد ذلك (ایجاب): «اشتريت» أو «قبلت»، وصرّح به (عدم صحت تقدیم قبول) أيضاً في السرائر والوسيلة.

وعن جامع المقاصد: أنّ ظاهرهم أنّ هذا الحكم (عدم صحت تقدیم قبول) اتّفاقي، وحكي الإجماع أيضاً عن ظاهر الغنية أو صريحها (غنیه).

وعن المسالك: المشهور، بل قيل: إنّ هذا الحكم (عدم صحت تقدیم قبول) ظاهر كلِّ من اشترط الإيجاب والقبول.

ومع ذلك (اجماع) كلّه، فقد صرّح الشيخ في المبسوط في باب النكاح ـ : بجواز التقديم بلفظ الأمر بالبيع، ونسبته (شیخ) إلينا مشعر بقرينة السياق إلى عدم الخلاف فيه (جواز تقدیم) بيننا، فقال:

إذا تعاقدا، فإن تقدّم الإيجاب على القبول فقال: «زوّجتك» فقال: «قبلت التزويج» صحّ، وكذا إذا تقدّم الإيجاب على القبول في البيع صحّ بلا خلاف، وأمّا إن تأخّر الإيجاب وسَبَق القبول، فإن كان في النكاح فقال الزوج: «زوّجنيها» فقال: «زوّجتكها» صحّ وإن لم يُعِد الزوج القبول (بعد از ایجاب)، بلا خلاف؛ لخبر الساعدي: «قال: زوّجنيها يا رسول الله، فقال: زوّجتكها بما معك من القرآن»، فتقدّم القبول وتأخّر الإيجاب، وإن كان هذا في البيع فقال: «بعنيها» فقال: «بعتكها» صحّ عندنا وعند قومٍ من المخالفين؛ وقال قومٌ منهم (عامه): لا يصحّ حتى يسبق الإيجاب، انتهى.

وحكي جواز التقديم بهذا اللفظ عن القاضي في الكامل، بل يمكن نسبة هذا الحكم (جواز تقدیم قبول به لفظ امر) إلى كلّ من جوّز تقديم القبول على الإيجاب بقولٍ مطلق، وتمسّك له (جواز تقدیم قبول) في النكاح برواية سهل الساعدي المعبَّر فيها (روایت) عن القبول بطلب التزويج، إلاّ أنّ المحقّق رحمه‌الله مع تصريحه (محقق) في البيع بعدم كفاية الاستيجاب والإيجاب (تقدیم قبول به لفظ امر) صرّح بجواز تقديم القبول على الإيجاب.

وذكر العلاّمة قدس‌سره الاستيجاب والإيجاب، وجعله خارجاً عن قيد اعتبار الإيجاب والقبول كالمعاطاة وجزم بعدم كفايته، مع أنّه تردّد في اعتبار تقديم القبول.

وكيف كان، فقد عرفت أنّ الأقوى المنع في البيع؛ لما عرفت، بل لو قلنا بكفاية التقديم بلفظ «قبلت» يمكن المنع هنا؛ بناءً على اعتبار الماضوية فيما دلّ على القبول.

ثمّ إنّ هذا (باطل است تقدیم ایجاب) كلّه بناءً على المذهب المشهور بين الأصحاب: من عدم كفاية مطلق اللفظ في اللزوم وعدم القول بكفاية مطلق الصيغة في الملك.

وأمّا على ما قوّيناه سابقاً في مسألة المعاطاة: من أنّ البيع العرفي موجب للملك وأنّ الأصل في الملك اللزوم، فاللازم الحكم باللزوم في كلّ مورد لم يقم إجماع على عدم اللزوم، وهو (مورد اجماع) ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأساً، أو كان اللفظ المنشأ به المعاملة ممّا قام الإجماع على عدم إفادتها (لفظ) اللزوم، وأمّا في غير ذلك فالأصل اللزوم.