در این مباحثه چهار مطلب بیان شده است:

مطلب اول این است اگر چیزی را که انسان قدرت بر تسلیم آن ندارد به دیگری صلح بکند صحیح است یا نه؟ مثلاً فرض کنید زید قدرت بر تسلیم عبد خودش به عمرو ندارد. اگر زید این عبد را به عمرو صلح بکند صحیح است یا باطل؟ صلح غیر مقدور صحیح است یا نه؟ دو نظریه در این مورد وجود دارد:

نظریه اولی این است که صلح در این موارد صحیح می‌باشد. سه دلیل برای این نظریه ذکر شده است:

۱ ـ عمومات ادله‌ای که می‌گوید الصلح جایزٌ این مورد را شامل می‌شود.

۲ ـ در باب صلح جهالت مصالح عنه صدمه به صحّت صلح نمی‌زند. از این معلوم می‌شود که در باب صلح توسعه‌ای وجود دارد که در باب بیع آن توسعه وجود ندارد. یکی از آن توسعه همین عدم قدرت علی التسلیم باشد.

۳ ـ دلیل بر بطلان بیع در این مورد نفی غرر بوده است. حدیث نفی غرر اختصاص به بیع دارد. این مانع در باب صلح وجود ندارد لذا صلح غیر مقدور صحیح می‌باشد.

نظریه دوم این است که این صلح باطل می‌باشد چون غرر مطلقاً نهی شده است (نهی النبی عن الغرر). این روایت مطلق است اختصاص به بیع ندارد، لذا صلح غیر مقدور باطل است.

مطلب دوم این است که بیع الضال و الضاله و بیع المغصوب و المجهول باطل است یا نه؟ در این بیع دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که بیع الضال و بیع المجهول باطل است. مرحوم شیخ همین نظریه را اختیار کرده است. دلیل بر این نظریه دو مطلب است:

اولاً اجماع می‌گوید این بیع باطل است.

ثانیاً ادله غرر می‌گوید این بیع باطل است.

نظریه دوم این است که بیع الضال و المجهول و المغصوب باطل نمی‌باشد، صحیح است. دلیل بر این نظریه این است که دلیل بر بطلان نداریم برای اینکه دلیل بر بطلان یا اجماع می‌باشد و یا نفی غرر می‌باشد. هیچ یک از این دو در این سه فرض دلالت بر بطلان ندارد.

اما اجماع برای اینکه اجماع در این سه فرض وجود ندارد.

اما ادله غرر جاری نیست برای اینکه:

اولاً در موردی که ضالّ عبد باشد یا مجهول عبد باشد یا مغصوب عبد باشد در این فرض عتق این عبد بدون تسلّم صحیح می‌باشد غرری نخواهد بود.

و ثانیاً افرض که ضالّ گوسفند بوده است، مغضوب گاو بوده است. در این موارد گرچه مشتری بدون تسلّم بهره نمی‌برد و لکن اگر این اشیاء به دست مشتری نرسید زید گاو ضاله خودش را فروخته است. ثمّ تبین که گاو تلف شده است. بیع بین زید و عمرو منفسخ می‌شود پول که عمرو به زید داده است از زید می‌گیرد. پولی را که زید از عمرو گرفته است باید به عمرو بدهد. چون قاعده داریم کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه.

فعلیه باید در این فروض ثلاثه قائل شد که بیع چون غرری نیست باطل نمی‌باشد.

مطلب سوم اشکال به ردّ دلیل دوم در مطلب دوم است. ادله غرر می‌گوید هر بیعی که نزد عرف غرری باشد باطل است. آیا مفاد ادله غرر این معنا است یا اینکه مفاد آنها این است که هر بیعی که به ملاحظه احکام شرعیه غرر باشد باطل است.

بعبارة أخری مفاد ادله غرر بیع غرری نزد عرف است یا بیع غرری عند الشارع می‌باشد.

مطلب سوم این است که میزان غرر نزد عرف می‌باشد لا شبهة به اینکه در این موارد بیع نزد عرف غرری می‌باشد لذا باطل می‌باشد.

مطلب چهارم این است که زید دابّه ضاله را با شرط خیار فروخته است. دابه مجهوده را با شرط خیار فروخته است. آیا این بیع صحیح است یا نه؟

مرحوم شیخ می‌فرمایند: این بیع صحیح می‌باشد و کلماتی از فقها را هم در صحّت بیع نقل می‌کند.

وكيف كان، فهل يلحق بالبيع الصلح عمّا يتعذّر تسليمه، فيعتبر فيه القدرة على التسليم؟ وجهان، بل قولان:

(صلح غیر مقدور صحیح است:) من عمومات الصلح وما علم من التوسّع فيه، كجهالة المصالح عنه إذا تعذّر أو تعسّر معرفته بل مطلقاً ـ ، واختصاص الغرر المنفيّ بالبيع.

(صلح غیر مقدور باطل است:) ومن أنّ الدائر على ألسنة الأصحاب نفي الغرر من غير اختصاص بالبيع، حتّى أنّهم يستدلّون به في غير المعاوضات كالوكالة، فضلاً عن المعاوضات كالإجارة والمزارعة والمساقاة والجعالة، بل قد يرسل في كلماتهم عن النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم: أنّه نهى عن الغرر.

وقد رجّح بعض الأساطين جريان الاشتراط فيما لم يبن على المسامحة من الصلح. وظاهر المسالك في مسألة رهن ما لا يقدر على تسليمه على القول بعدم اشتراط القبض في الرهن جواز الصلح عليه.

وأمّا الضالّ والمجحود والمغصوب ونحوها ممّا لا يقدر على تسليمه، فالأقوى فيها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة؛ للغرر المنفي المعتضد بالإجماع المدّعى على اشتراط القدرة على التسليم، إلاّ أن يوهن بتردّد مدّعيه كالعلاّمة في التذكرة في صحّة بيع الضالّ منفرداً، ويُمنَع الغرر خصوصاً فيما يراد عتقه بكون المبيع قبل القبض مضموناً على البائع. وأمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم عليه، وجهالته غير مضرّة مع إمكان العلم بتلك المدّة كضالّة يعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أيام فلن توجد بعد ذلك. وكذا في المغصوب والمنهوب (غارت شده).

والحاصل: أنّه لا غرر عرفاً بعد فرض كون اليأس عنه في حكم التلف المقتضي لانفساخ البيع من أصله، وفرض عدم تسلّط البائع على مطالبته بالثمن، لعدم تسليم المثمن؛ فإنّه لا خطر حينئذٍ في البيع، خصوصاً مع العلم بمدّة الرجاء التي يفوت الانتفاع بالمبيع فيها.

هذا، ولكن يدفع جميع ما ذكر: أنّ المنفيّ في حديث الغرر كما تقدّم هو ما كان غرراً في نفسه عرفاً مع قطع النظر عن الأحكام الشرعيّة الثابتة للبيع؛ ولذا قوّينا فيما سلف جريان نفي الغرر في البيع المشروط تأثيره شرعاً بالتسليم. ومن المعلوم أنّ بيع الضالّ وشبهه ليس محكوماً عليه في العرف بكونه في ضمان البائع، بل يحكمون بعد ملاحظة إقدام المشتري على شرائه بكون تلفه منه، فالانفساخ بالتلف حكمٌ شرعيٌّ عارضٌ للبيع الصحيح الذي ليس في نفسه غرراً عرفاً.

وممّا ذكر يظهر: أنّه لا يجدي في رفع الغرر الحكم بصحّة البيع مراعى بالتسليم، فإن تسلّم قبل مدّة لا يفوت الانتفاع المعتدّ به، وإلاّ تخيّر بين الفسخ والإمضاء كما استقربه في اللمعة فإنّ ثبوت الخيار حكمٌ شرعيٌّ عارضٌ للبيع الصحيح الذي فرض فيه العجز عن تسلّم المبيع، فلا يندفع به (خیار) الغرر الثابت عرفاً في البيع المبطل له. لكن قد مرّت المناقشة في ذلك بمنع إطلاق العرف الغرر على مثل هذا بعد اطّلاعهم على الحكم الشرعي اللاحق للمبيع من ضمانه قبل التسليم ومن عدم التسلّط على مطالبة الثمن، فافهم (این دور واسطه می‌خورد).

ولو فرض أخذ المتبايعين لهذا الخيار في متن العقد فباعه على أن يكون له الخيار إذا لم يحصل المبيع في يده إلى ثلاثة أيام، أمكن جوازه؛ لعدم الغرر حينئذٍ عرفاً، ولذا لا يُعدّ بيع العين الغير المرئيّة الموصوفة بالصفات المعيّنة من بيع الغرر؛ لأنّ ذكر الوصف بمنزلة اشتراطه (وصف) فيه الموجب للتسلّط على الردّ.

ولعلّه لهذا اختار في محكيّ المختلف تبعاً للإسكافي جواز بيع الآبق إذا ضمنه البائع. فإنّ الظاهر منه اشتراط ضمانه (آبق).

وعن حاشية الشهيد ظهور الميل إليه. وإن كان قد يرد على هذا عدم اندفاع الغرر باشتراط الضمان، فتأمّل (این دفع نمی‌شود که اگر میزان، غرر نوعی باشد نباید به شخص این بیع نگاه کرد).