............ ام ولد جایز باشد و این حقّ دوم مراعات آن در نظر شارع أهم است از مراعات حق اول و لذا به مقتضای حق دوم فروش ام ولد جایز می‌شود. چهار فرض برای این مورد وجود دارد:

فرض اول این است که زید أمه‌ای از عمرو خریده است قرار گذاشته است که یک ماه دیگر پول أمه را به عمرو بدهد زید مرده است. ترکه‌ای ندارد که پول عمرو از آن ترکه داده بشود. فقط زید ام ولدی دارد. در این مثال دو حق وجود دارد:

حق اول عبارت است از استیلاد این أمه که این أم ولد شدن أمه حق برای او پیدا کرده است. مقتضای این حق این است که فروش أمه در این فرض جایز نباشد.

در این مورد حق دومی هم وجود دارد که حق عمرو باشد که طلب از زید دارد به مقتضای اینکه عمرو طلب دارد حق دائن اقتضا می‌کند که مال مدیون که أمه است فروخته بشود و پول عمرو داده بشود پس حق عمرو اقتضاء فروش و حق ام ولد اقتضای عدم فروش را دارد.

مرحوم شیخ می‌فرمایند: در این فرض که بدهکاری مولا ثمن رقبة است عوض خود أمه است و مولا مرده است. بیع ام ولد جایز است. دلیل بر جواز بیع دو روایت است:

در روایت اولی عمرو بن یزید از امام (علیه السلام) سؤال شده است که چرا امیر المؤمنین (علیه السلام) أم ولدها را فروخته است؟ امام (علیه السلام) فرمودند جهت آن این بوده است که پول این أمه‌ها داده نشده بود و سید آنها مرده بود این أمه‌ها فروخته شد تا پول آنها داده شود.

سؤال دوم این است که در غیر ثمن رقبة فروش أم ولد جایز است یا نه؟ امام (علیه السلام) می‌فرماید: لا.

روایت دوم ایضاً از عمرو بن یزید است در این روایت آمده است (تباع أمهات الأولاد) امام (علیه السلام) فرموده است جایز است در ثمن رقبة.

فرض دوم این است که: زید از عمرو أمه‌ای به دو هزار تومان خریده است زید ورشکست کرده است ما ترکی ندارد که دو هزار تومان عمرو را بدهد. آیا در این فرض برای زید فروش أم ولد جایز است یا نه؟ دو نظریه وجود دارد:

نظریه اولی این است که فروش أم ولد در این فرض جایز باشد. براین این نظریه سه دلیل وجود دارد:

دلیل اول این است که گفته بشود روایت اولی عمرو بن یزید و روایت دوم عمرو بن یزید دارد (فی ثمن رقبتها) اطلاق دارد اعم از اینکه مولا زنده است یا مرده. اگر هر دو روایت اطلاق دارد مقتضای اطلاق این است که بیع أم ولد در فرض دوم جایز است.

دلیل دوم بر جواز این است که گفته بشود روایت دوم عمرو بن یزید یا روایت ابن مارد تعارض دارد نسبت عموم من وجه است.

ماده اجتماع فروش ام ولد در ثمن خودش در حالی که سیّد او زنده است بالمعارضه ساقط می‌شوند رجوع به قواعد اولیه می‌کنیم قاعده سلطنت می‌گوید برای مالک فروش ام ولد خودش جایز است.

دلیل سوم برای جواز بیع در این فرض ایضاً قاعده سلطنت و حدیث سلطنت است به این بیان روایت عمرو بن یزید با صحیحه مارد بالمعارضه ساقط می‌شود کأنّه نه روایت بر جواز داریم نه روایت بر منع جواز داریم دست ما که از روایات کوتاه شد. دو قاعده فقهیه داریم:

قاعده اولی عبارت است از قاعده منع فروش ام ولد.

قاعده دوم این است که ادای مال مردم بر مدیون واجب است.

قاعده اول می‌گوید سید حق فروش ام ولد ندارد. قاعده دوم می‌گوید بر سیّد فروش ام ولد واجب است. این دو قاعده فقهیه بالمعارضه ساقط می‌شود تبعاً مرجع قاعده سلطنت است.

نظریه دوم این است که فروش ام ولد در فرض دوم جایز نمی‌باشد. برای این نظریه سه دلیل وجود دارد:

دلیل اول برای عدم جواز بیع این است گرچه روایت دوم عمرو بن یزید دلالت بر جواز بیع در این فرض دارد و لکن دلالت روایت دوم بر جواز بیع بالاطلاق بوده است. این اطلاق دوم به روایت اولی تقیید می‌شود برای اینکه روایت اولی دو جهت در آن وجود دارد که آن دو جهت اقتضاء می‌کند که مفاد روایت............. اختصاص دارد به موردی که سید او مرده است. مفاد روایت اولی این است که اگر سید ام ولد زنده است فروش ام ولد جایز نمی‌باشد به واسطه دو جهت:

جهت اولی این است که مورد سؤال در روایت از فروش ام ولد بعد از موت سیّد بوده است کلمه (تباع) مجهول آمده است که ظهور دارد سید امه فروشنده نبوده است. مورد سؤال فروش ام ولد بعد از موت بوده است. تبعاً جواب امام (علیه السلام) اختصاص به این مورد پیدا می‌کند یعنی در موردی که سید مرده است فروش جایز است.

جهت دوم این است که کلمه لا در ذیل این روایت دلالت دارد که فروش ام ولد در موردی که سید نمرده است و در غیر ثمن خود ام ولد جایز نیست.

به خاطر این دو جهت این روایت می‌گوید فروش ام ولد در صورتی که مولا زنده باشد جایز نمی‌باشد.

روایت دوم می‌گوید فروش ام ولد چه مولا زنده باشد یا مرده جایز است. نسبت بین روایتین عموم مطلق است. روایت اولی اخص از روایت دوم است. خاص مقدم بر عام می‌باشد. لذا دلیلی بر جواز فروش ام ولد در این فرض نداریم.

وجه دوم برای عدم جواز بیع این است که ادعا بشود روایت اولی و روایت دوم هر دو اختصاص دارد به موردی که سید ام ولد مرده باشد چون در روایت اولی آمده است (لم یبع مالاً) این کلمه ظهور دارد که مرده است و هیچی غیر ام ولد نگذاشته است.

در روایت دوم کلمه (تباع) به صورت مجهول آمده است اینکه مجهول ذکر شده است ظهور در این دارد که فروشنده مالک أمه نبوده است. مالک مرده است دیگری قیام به فروش کرده است. پس در موردی که سید زنده است دلیلی بر جواز نداریم.

دلیل سوم بر عدم جواز فروش ام ولد در این فرض قاعده منع فروش ام ولد است به این بیان روایت دوم می‌گوید در این فرض فروش ام ولد جایز می‌باشد. صحیحه مارد می‌گوید فروش ام ولد جایز نمی‌باشد.

بین روایت دوم با صحیحه مارد معارضه انجام می‌گیرد. این دو روایت بالمعارضه ساقط می‌شوند. بعد از سقوط مرجع قاعده منع از فروش ام ولد است.

دلیل چهارمی برای جواز بیع وجود دارد که بیع روایت مارد با روایت دوم عمرو بن یزید تعارض وجود ندارد برای اینکه روایت مارد فروش ام ولد را در غیر ثمن خودش نهی کرده است. روایت دوم می‌گوید به خاطر ثمن خود ام ولد جایز است فعلیه تعارضی نمی‌باشد. فعلیه بیع ام ولد استناداً به روایت دوم عمرو بن یزید جایز است.

فمن موارد القسم الأوّل: ما إذا كان على مولاها دَيْنٌ ولم يكن له ما يؤدّي هذا الدين.

والكلام في هذا المورد قد يقع فيما إذا كان الدين ثمن رقبتها، وقد يقع فيما إذا كان غير ثمنها.

وعلى الأوّل، يقع الكلام تارة بعد موت المولى، وأُخرى في حال حياته.

أمّا بعد الموت، فالمشهور الجواز، بل عن الروضة: أنّه موضع وفاق، وعن جماعة: أنّه لا خلاف فيه. ولا ينافي ذلك مخالفة السيّد في أصل المسألة؛ لأنّهم يريدون نفي الخلاف بين القائلين بالاستثناء في بيع أُمّ الولد، أو القائلين باستثناء بيعها في ثمن رقبتها، في مقابل صورة حياة المولى المختلف فيها.

وكيف كان، فلا إشكال في الجواز في هذه الصورة، لا لما قيل: من قاعدة تسلّط الناس على أموالهم؛ لما عرفت من انقلاب القاعدة إلى المنع في خصوص هذا المال، بل لما رواه المشايخ الثلاثة في الصحيح عن عمر بن يزيد، قال: «قلت لأبي إبراهيم عليه‌السلام: أسألك عن مسألة، فقال: سل. قلت: لِمَ باع أمير المؤمنين صلوات الله وسلامه عليه أُمّهات الأولاد؟ قال: في فكاك رقابهنّ. قلت: فكيف ذلك؟ قال: أيّما رجلٍ اشترى جاريةً فأولدها ولم يؤدّ ثمنها، ولم يدع من المال ما يؤدّي عنه أُخذ منها ولدها وبيعت، وأُدّي ثمنها. قلت: فيُبعن فيما سوى ذلك من دين؟ قال: لا».

وفي رواية أُخرى لعمر بن يزيد عن أبي الحسن عليه‌السلام، قال: «سألته عن أُمّ الولد، تباع في الدين؟ قال: نعم، في ثمن رقبتها».

ومقتضى إطلاقها، بل إطلاق الصحيحة كما قيل ـ : ثبوت الجواز مع حياة المولى كما هو مذهب الأكثر، بل لم يعرف الخلاف فيه صريحاً. نعم، تردّد فيه الفاضلان.

وعن نهاية المرام والكفاية: أنّ المنع نادر، لكنّه لا يخلو عن قوّة. وربما يتوهّم القوّة من حيث توهّم تقييدها بالصحيحة السابقة؛ بناءً على اختصاص الجواز فيها بصورة موت المولى، كما يشهد به قوله فيها: «ولم يدع من المال.. إلخ»، فيدلّ على نفي الجواز عمّا سوى هذا الفرد؛ إمّا لورودها في جواب السؤال عن موارد بيع أُمّهات الأولاد، فيدلّ على الحصر. وإمّا لأنّ نفي الجواز في ذيلها فيما سوى هذه الصورة‌

يشمل بيعه في الدين مع حياة المولى.

واندفاع التوهّم بكلا وجهيه واضح.

نعم، يمكن أن يقال في وجه القوّة بعد الغضّ عن دعوى ظهور قوله: «تباع في الدين» في كون البائع غير المولى في ما بعد الموت ـ : أنّ النسبة بينها وبين رواية ابن مارد المتقدّمة عمومٌ من وجه، فيرجع إلى أصالة المنع الثابتة بما تقدّم من القاعدة المنصوصة المجمع عليها.

نعم، ربما يمنع عموم القاعدة على هذا الوجه بحيث يحتاج إلى المخصّص، فيقال بمنع الإجماع في محلّ الخلاف، سيّما مع كون المخالف جُلّ المجمعين، بل كلّهم إلاّ نادراً، وحينئذٍ فالمرجع إلى قاعدة «سلطنة الناس على أموالهم».