درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۲۶: کتاب الخلع و المبارات ۹: تفاوت میان خلع و مبارات

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت اول

در جلسه قبل بیان شد که بین طلاق خلع و مبارات از حیث شرایط و احکام تفاوتی وجود ندارد مگر در چند مورد:

تفاوت اول: در طلاق خلع، کراهت تنها از جانب زوجة است به خلاف مبارات که در آن، کراهت طرفینی است (هم زوج کراهت دارد و هم زوجة).

نکته: نتیجه این تفاوت این است که در مبارات، فدیة ای که زن به مرد می‌دهد، نباید بیشتر از مهریة زن باشد. به خلاف طلاق خلع که در آن فدیة، مقدار مشخصی نداشت (حتی می‌تواند بیش از مقدار مهریه فدیه بگیرد).

۴

تطبیق تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت اول

منها (از مواردی که خلع را از مبارات جدا می‌کند): أنّها (مبارات) ﴿ تترتّب على كراهية ﴾ كلّ من ﴿ الزوجين ﴾ لصاحبه (در مبارات باید کراهت هم در زوج باشد و هم در زوجة)، فلو كانت الكراهة من أحدهما خاصّة (اگر فقط یکی از طرفین کراهت داشت) أو خالية عنهما (یا هیچ کدام از دو طرف کراهتی نداشت) لم تصحّ بلفظ المباراة (دیگر به آن مبارات نمی‌گویند) (اگر کراهت فقط از یک طرف بود و آن طرف زن بود، این طلاق می‌شود خلع ولی اگر مرد فقط کراهت دارد و یا اصلا هیچ کدام از طرفین کراهتی ندارند و به جهت دیگری می‌خواهند طلاق بگیرند، این طلاق نه خلع است و نه مبارات). وحيث كانت الكراهة منهما (وقتی هم زوج کراهت داشت و هم زوجة) ﴿ ف (فاء برای نتیجه است. یعنی نتیجه اینکه کراهت از جانب طرفین است در این می‌باشدکه:) لا تجوز الزيادة ﴾ في الفدية ﴿ على ما أعطاها (آنچه زوج به زوجة داده است) ﴾ من المهر (مرد در طول این مدت ازدواج، ممکن است خیلی چیز‌ها به زن داده باشد. مثل مهریه، فدیه، هدیه و... ولی آنچه معیار است و نباید فدیة مبارات از آن بیشتر باشد، فقط مهریه است) (چون وقتی مرد هم کراهت دارد نسبت به زن، دیگر ظلم است که بیشتر از مهریه بگیرد)، بخلاف الخلع (در خلع اینگونه نیست که نتوان بیشتر از مهریة را به عنوان فدیة قرار داد) حيث كانت الكراهة منها (چون در خلع، کراهت فقط از جانب زن است) ف (فاء برای نتیجه) جازت الزيادة. ونبّه (مصنّف) بالفاء (فلا تجوز الزیادة) على كون هذا الحكم مترتّباً على الكراهة منهما (یعنی حکم لا تجوز الزیادة مترتب بر کراهت طرفینی است) وإن كان (عدم جواز زیادة) حكماً آخر يحصل به الفرق بينها وبين الخلع (خود این مسئله فدیة می‌تواند فرق دیگری بین خلع و مبارات باشد).

۵

تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت دوم

تفاوت دوم: در مبارات شرط است که صیغه مبارات، به صیغه طلاق ختم بشود. یعنی باید بعد از صیغه مبارات، صیغه طلاق هم بیاید. ولی در طلاق خلع اختلاف بود که آیا نیازی به اتباع به صیغه طلاق است یا نه. برخی در این مساله ادعای اجماع کرده‌اند.

نکته۱: روایاتی داریم که می‌گویند در مبارات نیز، نیازی به صیغه طلاق نیست! مثل «عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام قال: "المبارأة تكون من غير أن يتبعها الطلاق"».

نکته۲: بعضی از علماء به این مساله قائل شده‌اند که نیازی به آوردن صیغه طلاق بعد از مبارات نیست (پس اجماع مورد ادعا نیز مخدوش است). مثل:

۱) شیخ طوسی: ایشان در کتاب استبصار و تهذیب، نسبت داده‌اند قول به لزوم اتباع مبارات به طلاق را به محصلین (با سواد‌ها). یعنی ایشان فرموده‌اند: با سواد‌ها می‌گویند باید بعد از مبارات، انت طالق ذکر شود. خب معنای این حرف این است که عده‌ای از غیر محصلین هستند که قائل به این مطلب نیستند.

۲) محقق حلی: ایشان هم در کتاب المختصر النافع، قول لزوم به اتباع را نسبت داده است به شهرت. خب وقتی می‌گویند مشهور این است یعنی مخالفی هم دارد.

۶

تطبیق تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت دوم

﴿ و ﴾ منها (از موارد تفاوت میان خلع و مبارات): أنّه (ضمیر شان) ﴿ لا بدّ فيها (مبارات) من الإتباع بالطلاق (حتما باید بعد از صیغه مبارات، صیغه طلاق بیاید) ﴾ على المشهور، بل لا نعلم فيه مخالفاً (این عبارت نزدیک به قول به اجماع است. گرچه مخالف نداشتن، اعم است از موافقت همه، یا اینکه برخی مخالف بوده‌اند ولی اظهار نظر نکرده‌اند لذا ارزش اجماع واقعی را ندارد)، وادّعى جماعة أنّه إجماع (برخی ادعا کرده‌اند که اجماع داریم که واجب است بعد از مبارات، صیغه طلاق جاری شود) ﴿ ولو قلنا في الخلع: لا يجب ﴾ إتباعه بالطلاق (اگرچه ما قائل شدیم که در طلاق خلع اتباع صیغه طلاق واجب نیست). وروي أنّها لا تفتقر أيضاً (روایتی داریم که می‌گوید مبارات هم مثل خلع نیازی به اتباع به صیغه طلاق ندارد: وسائل، ج۲۲، ص۲۹۶) إلى الإتباع وربما كان به قائل (نه تنها روایت داریم بلکه قائل هم داریم) (ایشان با این بخش، می‌خواهند اجماع مورد ادعای برخی را رد بکنند)؛ لأنّ الشيخ رحمه‌الله نسب (شیخ) في كتابي الحديث (تهذیب و استبصار) القول بلزوم إتباعها بالطلاق إلى المحصّلين (مرحوم شیخ، قول به اتباع به طلق را برای مبارات، به محصلین و با سوادها نسبت داده است) من أصحابنا وهو يدلّ بمفهومه على مخالف منهم غير محصِّل (مفهوم کلام شیخ این است که برخی از علما که با سواد و محصل نیستند قائل شده‌اند به اینکه نیازی به اتباع مبارات به صیغه طلاق نیست). والمحقّق في النافع (المختصر النافع) نسبه (قول به وجوب اتباع مبارات به طلاق) إلى الشهرة (پس یعنی برخی هم هستند در مقابل مشهور که لزوم اتباع را قبول ندارند) وكيف كان فالعمل به متعيّن (چه اجماع داشته باشیم و چه نداشته باشیم، عمل به قول مشهور متعین است).

وصيغتها: بارأتك ـ بالهمزة ـ على كذا فأنت طالق.

۷

تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت سوم

تفاوت سوم: صیغة مبارات، منحصر در لفظ مبارات نیست، بلکه می‌توان آن را با کنایات دال بر مبارات نیز واقع کرد. مثلا به جای «باراتک» می‌توان گفت «فاسختک» یا «ابنتک» یا «بتتک». دلیل این مساله این است که باید حتما بعد از صیغه مبارات، صیغه طلاق نیز جاری بشود. یعنی همیشه ما در مبارات، قرینه‌ای دال بر طلاق بودن داریم (چون اتباع به صیغه طلاق داریم). به خلاف خلع. زیرا در خلع برخی قائل بودند که نیازی به اتباع به صیغه طلاق نیست و لذا باید صیغه مشخص برای خلع استفاده کرد و استفاده از کنایات جایز نیست.

۸

تطبیق تفاوت میان خلع و مبارات: تفاوت سوم

ومنها (از موارد تفاوت میان خلع و مبارات): أنّ صيغتها (مبارات) لا تنحصر في لفظها (منحصر در لفظ مبارات نیست)، بل تقع بالكنايات الدالّة عليها (مبارات با کنایاتی که دلالت بر مبارات کنند نیز واقع می‌شود)، كفاسختكِ (باب مفاعله: با تو فسخ کردم) على كذا، وأبنتكِ (باب افعال بوده است ابان یبین: جدا کردم تو را)، وبتتّكِ (ثلاثی مجرد اصل آن بتت بوده است مثل مدّ: قطع کردم تو را)؛ لأنّ البينونة تحصل بالطلاق (جدایی حاصل می‌شود به واسطه صیغه طلاقی که بعد از مبارات می‌آید) وهو (طلاق) صريح، بخلاف الخلع على القول المختار فيه (قول مختار در خلع: نیازی به اتباع صیغه طلاق بعد از خلع نیست) وينبغي على القول بافتقاره (خلع) إلى الطلاق أن يكون كالمباراة (اگر گفته شد که در طلاق خلع هم باید بعد از آن صیغه طلاق آورده شود، طلاق خلع نیز همانند مبارات می‌شود).

۹

شرط طلاق خلع و مبارات

در خلع و مبارات، تمام شرائط طلاق باید باشد. یعنی هر آنچه در طلاق شرط بود، در خلع و مبارات هم شرط است. مثلا:

۱) در طلاق شرط است که زوج کامل باشد (بالغ و عاقل باشد). لذا اگر کودکی ۶ ساله گفت من میخواهم همسرم را طلاق بدهم، این طلاق جاری نمی‌شود.

۲) زوج باید قصد طلاق بکند. مثلا نباید به شوخی طلاق را واقع کند.

۳) زوج باید نسبت به طلاق مختار باشد. لذا اگر به زور و اجبار کسی طلاق بدهد این طلاق واقع نمی‌شود.

۴) زوجة باید در طهر غیر مواقعه باشد (به جز موارد استثناء در صفحه ۳۵۳)

تمام این شرایط در طلاق خلع و مبارات نیز هست.

۱۰

تطبیق شرط طلاق خلع و مبارات

﴿ ويشترط في الخلع والمباراة شروط الطلاق (شروط طلاق، در خلع و مبارات نیز شرط است) ﴾ من كمال (کمال: بلوغ و عقل) الزوج، وقصده (زوج باید قصد صیغه طلاق را بکند و به شوخی نگوید یا مثلا در خواب نگوید) واختياره (زوج باید مختار باشد و مُکرَه نباشد)، وكون المرأة طاهراً طهراً لم يقربها فيه بجماع (زن نباید در حیض باشد و نباید در طهر غیر مواقعه باشد) إن كانت مدخولاً بها (اگر غیر مدخوله بود دیگر نیازی نیست به طلاق در طهر غیر مواقعه) حائلاً (اگر حامله بود دیگر نیازی نیست به طلاق در طهر غیر مواقعه) غير يائسة (اگر یائسه بود دیگر نیازی نیست به طلاق در طهر غیر مواقعه) والزوج حاضر أو في حكمه (اگر زوج غایب بود دیگر نیازی نیست به طلاق در طهر غیر مواقعه)، وغيرها من الشروط.

﴿ والمباراة

وأصلها المفارقة ، قال الجوهري : تقول : بارأت شريكي إذا فارقته ، وبارأ الرجل امرأته (١) وهي ﴿ كالخلع في الشرائط والأحكام ﴿ إلّا أنّها تفارقه في اُمور :

منها : أنّها ﴿ تترتّب على كراهية كلّ من ﴿ الزوجين لصاحبه ، فلو كانت الكراهة من أحدهما خاصّة أو خالية عنهما لم تصحّ بلفظ المباراة. وحيث كانت الكراهة منهما ﴿ فلا تجوز الزيادة في الفدية ﴿ على ما أعطاها من المهر ، بخلاف الخلع حيث كانت الكراهة منها فجازت الزيادة. ونبّه بالفاء على كون هذا الحكم مترتّباً (٢) على الكراهة منهما وإن كان حكماً آخر يحصل به الفرق بينها وبين الخلع.

﴿ و منها : أنّه ﴿ لا بدّ فيها من الإتباع بالطلاق على المشهور ، بل لا نعلم فيه مخالفاً ، وادّعى جماعة أنّه إجماع (٣) ﴿ ولو قلنا في الخلع : لا يجب

__________________

(١) الصحاح ١ : ٣٦ (برأ).

(٢) في سوى (ع) : مرتّباً.

(٣) مثل العلّامة في القواعد ٣ : ١٦٨ ، والمختلف ٧ : ٤٠٢ ، والتحرير ٤ : ٩٧ ، ولم نعثر على الإجماع في غيرها. نعم ، في الغنية : ٣٧٥ بعد ذكر صيغة المباراة المتضمّنة للفظ الطلاق قال : وذلك لفظه بدليل الإجماع المشار إليه. ونسب في المختلف ٧ : ٤٠٢ والمهذّب البارع ٣ : ٥١٤ والتنقيح الرائع ٣ : ٣٦٥ إلى الشيخ أنّه ادّعى الإجماع ، ولم نعثر على لفظ (الإجماع) في كتب الشيخ. نعم ، فيها ما يفيد ذلك وسائر العبارات أيضاً قريبة من عبائر الشيخ ، اُنظر التهذيب ٨ : ١٠٢ ، ذيل الحديث ٣٤٦ ، والاستبصار ٣ : ٣١٩ ، ذيل الحديث ١١٣٧ ، والمبسوط ٤ : ٣٧٣ ، والسرائر ٢ : ٧٢٣ ، والشرائع ٣ : ٥٨.

إتباعه بالطلاق. وروي أنّها لا تفتقر أيضاً إلى الإتباع (١) وربما كان به قائل؛ لأنّ الشيخ رحمه‌الله نسب في كتابي الحديث القول بلزوم إتباعها بالطلاق إلى المحصّلين من أصحابنا (٢) وهو يدلّ بمفهومه على مخالف منهم غير محصِّل. والمحقّق في النافع نسبه إلى الشهرة (٣) وكيف كان فالعمل به متعيّن.

وصيغتها : بارأتك ـ بالهمزة ـ على كذا فأنت طالق.

ومنها : أنّ صيغتها لا تنحصر في لفظها ، بل تقع بالكنايات الدالّة عليها ، كفاسختكِ على كذا ، وأبنتكِ ، وبتتّكِ؛ لأنّ البينونة تحصل بالطلاق وهو صريح ، بخلاف الخلع على القول المختار فيه (٤) وينبغي على القول بافتقاره إلى الطلاق أن يكون كالمباراة.

﴿ ويشترط في الخلع والمباراة شروط الطلاق من كمال الزوج ، وقصده واختياره ، وكون المرأة طاهراً طهراً لم يقربها فيه بجماع إن كانت مدخولاً بها حائلاً غير يائسة والزوج حاضر أو في حكمه ، وغيرها من الشروط.

* * *

__________________

(١) الوسائل ١٥ : ٥٠٢ ، الباب ٩ من أبواب الخلع والمباراة ، الحديث ٤.

(٢) تقدّم في الصفحة السابقة في الهامش ٣.

(٣) المختصر النافع : ٢٠٤ ، وفيه : على قول الأكثر.

(٤) وهو عدم لزوم الإتباع بالطلاق فيه.