درس الروضة البهیة (بخش ۵) (الطلاق - الغصب)

جلسه ۲۰: کتاب الخلع و المبارات ۳: مشکلات عوض و خلع امة

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

مشکلاتی که برای عوض پیش می‌آید

سؤال۱ (عوض تلف شده): اگر عوض معینی توسط زوجة برای طلاق خلع قرار داده شد. حال قبل از اینکه زوج آن را قبض کند، این عوض تلف شود، باید چه کرد؟ مثلا زوجه گفت به زوج گفت من ماشین معین خارجی را به تو می‌دهم تا طلاق خلع دهی و زوج طلاق خلع داد ولی قبل از اینکه زوج این ماشین را بگیرد افتاد ته دره و از بین رفت چه باید کرد؟.

(نکته: اگر عوض، به صورت کلی باشد و نه معین، دیگر این سؤال معنایی ندارد. مثلا اگر زن به شوهرش بگوید من را طلاق بده، در عوض من به تو ۱۰۰ درهم (نا معین) به تو می‌دهم. حال چون این ۱۰۰ در هم مصادیق متعددی دارد تلف آن معنا ندارد (این ۱۰۰ درهم نشد، ۱۰۰ در هم دیگر) اما در عوض معین خارجی اگر این ماشین عوض خلع قرار گرفت و از بین رفت اگر بخواهی ماشین دیگری جای آن قرار دهی یا پولش را بدهی، ماشین دیگر یا پول که در عقد عوض قرار نگرفته بود کلی هم نبوده تا بگوییم مصداق دیگری دارد، سوال این است که چه کار باید بکنیم؟ آیا خلع باطل است یا حالا که نمی‌تواند ماشین معین خارجی را تحویل دهد می‌تواند مثل یا قیمت را بدهد)

پاسخ: خلع باطل نیست. زن موظف است اگر آن عین معین خارجی، مثلی است، مثل آن را پرداخت کند و اگر قیمی است، قیمت آن را پرداخت کند.

تعریف مثلی و قیمی

مثلی: جنسی که اجزاء و افراد آن از حیث قیمت مساوی اند. مثلا اگر ۱۰ کیسه برنج را شما روی هم بریزی، اگر بخواهی یک کیلو از آن برداری، قیمت این ۱ کیلو از هرکجای این ۱۰ کیسه که برداری مساوی است.

قیمی: جنسی که اجزاء و افراد آن از حیث قیمت متفاوت اند. مثل گوسفند.

نکته۱: در این حکم فرقی ندارد که زن به اختیار خود آن عوض را از بین برده است و یا به آفت اللهی از بین رفته است یا اجنبی آن را از بین برده است. به هر حال زن ضامن پرداخت آن است.

نکته۲: اگر اجنبی این عوض را از بین برد، زوج مخیر است که به اجنبی مراجعه کند یا به زوجة. اگر زوج، برای دریافت عوض به زوجة مراجعه کرد، زوجة می‌تواند برای دریافت عوض به اجنبی مراجعه کند اگر اجنبی بدون اذن زوجه اتلاف کرده باشد.

سؤال۲ (عوض معیوب): اگر عوض معین، تلف نشد، بلکه معیوب شد (مثلا قرار بوده زوجة ماشینی را به زوج در عوض طلاق خلع بدهد، ولی اکنون ماشین تصادف کرده) باید چه کرد؟

پاسخ: زوج می‌تواند ارش (ما به التفاوت بین قیمت صحیح و معیب) آن شیء معیوب را از زوجة بگیرد.

سؤال۳ (عوض مال غیر): اگر مشخص شد که آن چه زن به عنوان عوض قرار داده است، اصلا برای او نبوده است! بلکه متعلق به غیر او بوده است، باید چه کرد؟ (مثلا زوجة به زوج گفت اگر من را طلاق بدهی، این ماشین را به تو می‌دهم. بعد که زوج طلاق داد معلوم شد که این ماشین اصلا متعلق به پدر زوجة بوده است و نه خود زوجة! خب در اینجا تکلیف چیست؟)

پاسخ: زن ضامن مثل یا قیمت است و خلع باطل نیست (به جهت اصالت الصحة)

اشکال: در معاوضات دیگر (مثل بیع) اگر شخصی بیاید و مال دیگری را بفروشد و بعد مالک راضی به چنین معاوضه‌ای نشود، بیع از اساس باطل است (مثلا اگر زید ماشین عمرو را بدون اجازه او به شخصی فروخت، اگر بعدا عمرو اجازه چنین عقدی را نداد، بیع باطل است و دیگر کسی ضامن مثل و قیمت نمی‌شود). خب در ما نحن فیه هم باید بگوییم اگر مالک اجازه داد طلاق خلع صحیح است و الا اگر مالک اجازه نداد طلاق خلع باطل است! چرا می‌گویید ضامن مثل و قیمت است؟ (فرق این دو باب (خلع و بیع) چیست؟)

پاسخ: در معاوضات حقیقیه قبول داریم که در صورت عدم رضایت مالک، بیع باطل می‌شود، ولی خلع معاوضه حقیقیه نیست. ما خلع را عقد معاوضی می‌دانیم ولی معاوضه در خلع با معاوضه در موارد دیگر متفاوت است. زیرا غرض اصلی، در بیع مالی است که رد و بدل می‌شود ولی غرض اصلی در خلع از طرفی مال است ولی از طرف دیگر غرض اصلی جدایی و طلاق است. لذا نمی‌توان در صورت عدم اجازه مالک، قائل به بطلان خلع شد.

۴

تطبیق مشکلاتی که برای عوض پیش می‌آید

﴿ ولو تلف العوض ﴾ المعيّن (نه کلی. والا اگر کلی باشد چون مصادیق متعددی دارد زن می‌تواند در صورت تلف یکی، دیگری را تسلیم کند. الکلی یصدق علی کثیرین) المبذول (اگر عوض معین بذل شده در طلاق خلع از بین رفت) ﴿ قبل القبض فعليها ضمانه (طلاق خلع باطل نیست. زن باید ضمان آن را به عهده بگیرد)، مثلاً ﴾ أي بمثله إن كان مثليّاً ﴿ أو قيمةً ﴾ إن كان قيميّاً، سواء أتلفته باختيارها (زن به اختیار خود آن را تلف کرده باشد) (بحث اینکه اصلا زن حق تلف کردن عوض را دارد یا ندارد بحث دیگری است که الآن ما در مقام بیان آن نیستیم. بحث ما در این است که اگر اتلاف رخ داد باید چه کرد) أم تلف بآفة من اللّٰه تعالى أم أتلفه أجنبيّ (فرقی نمی‌کند که این تلف توسط چه کسی رخ داده است. به هر حال زوجة ضامن است)، لكن في الثالث (تلف توسط اجنبی رخ بدهد) يتخيّر الزوج بين الرجوع عليها (زوج می‌تواند به زوجة مراجعه کند) وعلى الأجنبيّ (زوج می‌تواند به اجنبی مراجعه کند) (این که به چه کسی رجوع کند آثاری دارد. چون ممکن است مثلا زن دیگر مالی نداشته باشد و یا دریافت مال از اجنبی راحت‌تر باشد و..)، وترجع (زوجة) هي على الأجنبيّ لو رجع (زوج) عليها (زوجة) إن أتلفه (اجنبی عوض را) بغير إذنها (زوجة) (اگر مرد برای دریافت مال تلف شده به زن مراجعه کرد، زن هم می‌تواند به اجنبی مراجعه کند)، ولو عاب (اگر عوض معین عیبی پیدا کرد) فله (زوج) أرشه (ما به التفاوت) ﴿ وكذا ﴾ تضمن مثله أو قيمته ﴿ لو ظهر استحقاقه (یعنی اگر معلوم شود این مال، مال زن نبوده است و متعلق به غیر بوده است) ﴾ لغيرها (زوجة) ولا يبطل الخلع؛ لأصالة الصحّة، (پس چگونه بیع اگر روی مال غیر قرار می‌گرفت و مالک بعدا راضی نمی‌شد، شما می‌گفتید بیع از اساس باطل است ولی در اینجا با اینکه خلع یک عقد معاوضی است چنین چیزی را نمی‌گویید؟) والمعاوضة هنا ليست حقيقيّة كما في البيع (در خلع معاوضه حقیقیه نیست آنچنانکه در بیع معاوضه حقیقیه است)، فلا يؤثّر بطلان العوض المعيّن في بطلانه (خلع) (در بیع غرض اصلی روی مالی بود که عوض و معوض واقع می‌شد. ولی در خلع غرض اصلی روی طلاق و جدایی است)، بل ينجبر بضمانها (زوجة) المثل أو القيمة.

۵

اشکال شهید ثانی

مرحوم شهید ثانی به صحت خلع در صورتی که عوض مال غیر باشد، از دو جهت اشکال می‌کنند:

جهت اول: زوج در حال خلع، علم داشته باشد که عوض مال غیر است (مثلا زن به شوهرش کفت تو من را طلاق بده در عوض من هم به تو این ماشین را می‌دهم. زوج هم با اینکه می‌دانست این ماشین مال زوجة نیست، او را طلاق داد): در این صورت طلاق خلع باطل است. زیرا زوج بر معامله‌ای که می‌دانست باطل است اقدام کرد. (البته اگر مرد، بعد از صیغه خلع، صیغه طلاق را هم جاری کرد، طلاق رجعی واقع می‌شود)

جهت دوم: زوج در حال خلع، علم ندارد به اینکه عوض مال غیر است: حتی در این فرض هم خلع باطل است. زیرا عوض لازمه ماهیت خلع است (یعنی بدون چنین عوضی اصلا طلاق خلع واقع نمی‌شود). درست است که خلع، جزو معاوضات حقیقیه نیست ولی به هر حال در ماهیت خلع، عوض وجود دارد.

نتیجه: نظر شهید ثانی این است که مطلقا (چه زوج علم داشته باشد که این مال غیر است و چه علم نداشته باشد) در صورتی که عوض، مال غیر باشد و آن غیر هم اجازه نداد، طلاق خلع باطل است. (مگر اینکه صیغه طلاق را بعد از خلع بیاورد که می‌شود طلاق رجعی (البته همان اشکالی که قبلا کردیم در اینجا وارد می‌شود که ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع) ولی شهید معتقد است اصل طلاق واقع می‌شود).

۶

تطبیق اشکال شهید ثانی

ويشكل (مشکل است حکم به صحت خلع در صورت ظهور استحقاق غیر) مع علمه (زوج) باستحقاقه حالة الخلع (در حالی که طلاق خلع را جاری می‌کرد، علم داشت به استحقاق شخص دیگر)؛ لقدومه (زوج) على معاوضة فاسدة (خود زوج با اینکه می‌دانسته این معاوضه‌ای باطل است بر آن اقدام کرده است) إن لم يُتبعه بالطلاق (البته اگر بعد از خلع صیغه طلاق را نیاورد والا طلاق رجعی واقع می‌شود)، ومطلقاً ([عطف به مع علمه] مشکل مطلق است چه زوج عالم باشد چه جاهل) من حيث إنّ العوض لازم لماهيّته (از این جهت که عوض در طلاق خلع، لازمه ماهیت آن است. یعنی بدون عوض طلاق خلع واقع نمی‌شود)، وبطلان اللازم (عوض) يستلزم بطلان الملزوم (طلاق خلع). و (نتیجه شهید ثانی از این بحث:) المتّجه البطلان مطلقاً (چه زوج علم داشته باشد به استحقاق غیر و چه علم نداشته باشد) إن لم يتبعه بالطلاق، وإلّا وقع رجعيّاً. (قبلا به این مطلب اشکال شد)

۷

طلاق خلع در امة

سؤال: اگر کنیزی ازدواج کرده باشد، آیا می‌تواند با بذل مال طلاق خلع بگیرد؟

پاسخ: چند صورت دارد:

صورت اول: امة با اذن مولا طلاق بگیرد: صحیح است. حال اذن مولا چند صورت دارد:

الف) اذن مولا نسبت به عینی از اعیان اوست (مثلا مولا میگوید در قبال این ماشین من، برو طلاق خلع بگیر): همان عین تعیّن پیدا می‌کند. یعنی دیگر امة حق ندارد بیش از این عین معین را به عنوان عوض خلع قرار دهد. و اگر بیش از آن عین معین عوض را قرار داد، صحت آن متوقف بر اذن مولاست. (اگر مولا اجازه ندهد، آن قیمت زائد بر عین معین باطل است. حال سؤالی در اینجا وجود دارد و آن اینکه وقتی می‌گوییم باطل است منظورمان چیست؟ آیا کل طلاق خلع باطل است یا اصل خلع صحیح است ولی امة مثل یا قیمت را بدهکار می‌شود که باید بعد از عتقش آن را پرداخت کند؟ دو احتمال است. (همین دو وجه در صورتی که امة بذل کند شیئی از اموال مولا را به عنوان خلع و بعد هم مولا اجازه ندهد))

ب) اذن مولا نسب به مال فی الذمه است (مثلا مولا می‌گوید تو برو طلاق خلع بگیرد در قبال صد درهم کلی): در این صورت اگر مولا مقدار را مشخص کرده است (مثلا مولا گفت برو با ۱۰۰ درهم طلاق خلع بگیر) که همان مقدار تعین پیدا می‌کند و کنیز حق ندارد بیش از آن مقدار را عوض خلع قرار دهد (اگر کنیز تخطی کرد، همان حکم سابق در اینجا هم می‌آید یعنی متوقف بر اذن مولاست و اگر مولا اجازه نداد وجهان) ولی اگر مولا مقدار را مشخص نکرد (مثلا مولا گفت برو با مقداری درهم طلاق خلع بگیر) در این صورت اذن مولا منصرف است به مقدار مهر المثل.

صورت دوم: امة بدون اذن مولا طلاق بگیرد: صحیح است ولی به این صورت که عوضی که امة بذل کرده است بر ذمة او باقی می‌ماند و باید بعد از عتق باید پرداخت کند (چون تاوقتی که امة است که برای خود، ملکیتی ندارد)

۸

تطبیق طلاق خلع در امة

﴿ ويصحّ البذل من الأمة بإذن المولى (صحیح است بذل کردن امة با اذن مولا) ﴾ فإن أذن في عين من أعيان ماله تعيّنت (اگر مولا به عین معین خارجی از اعیانش اجازه بدهد، همان تعین پیدا می‌کند)، فإن زادت عنها شيئاً (اگ امة از عین خارجی بیشتر قرار داد عوض خلع را) من ماله وقف على إجازته (صحت آن متوقف بر اجازه مولاست)، فإن ردّ بطل فيه (اگر مولی رد بکند نسبت به آن مقدار زائد باطل است). وفي صحّة الخلع (اصل خلع صحیح است) ـ ويلزمها مثله أو قيمته تتبع به بعد العتق (امة ضامن مثل یا قیمت آن مقدار زائد می‌شود که زوج بعد از عتق می‌تواند آن را از امة بگیرد) ـ أو بطلانه (اصل خلع) الوجهان. وكذا (یعنی در اینجا هم دو وجه است) لو بذلت (امة) شيئاً من ماله (مولا) ولم يُجزه (مولا)، ولو أجاز فكالإذن المبتدأ (یعنی اگر بعدا مولا اجازه داد مثل این است که از اول اجازه داده باشد).

وإن أذن في بذلها في الذمّة (اگر مولی در بذل امه در ذمه اذن داد مثلا مولا گفت طلاق بگیر به ۱۰۰ درهم کلی) أو من ماله من غير تعيين (یا اذن داد در اموال مولی بدون تعیین، مثلا مولا گفت طلاق بگیرد در عوض یکی از عبد‌هایم، یا یکی از ماشین‌هایم اینجا مثل درهم در ذمه نیست بلکه عین خارجی غیر معین است) ﴿ فإن عيّن قدراً (مولا مقدار را مشخص کرد مثلا گفت به ۱۰۰ درهم یا یک عبد) ﴾ تعيّن وكان الحكم مع تخطّيه ما سبق (یعنی اگر امه تخطی کرد و بیش از مقدار معین شده عوض قرار داد همانند حکم سابق است که بستگی دارد که مولا اجازه بدهد یا نه) ﴿ وإلّا ﴾ يُعيّن قدراً (ولی اگر مولی مقدار مشخص نکرد مثلا مولا کفت برو با درهم طلاق بگیر) ﴿ انصرف ﴾ إطلاق الإذن (اینکه مولی مطلق گفته و مقدار را تعیین نکرده منصرف است) ﴿ إلى ﴾ بذل ﴿ مهر المثل (مهر المثل امة) ﴾ كما ينصرف الإذن في البيع إلى ثمن المثل (همانطور که منصرف است اذن در بیع به ثمن المثل مثل اینکه مولی به امه بگوید فلان چیز را برای خودت بخر و قیمت را تعیین نکند در این صورت امه نمی‌تواند به بیش از قیمت ثمن المثل بخرد. چرا)، نظراً إلى أنّه (طلاق خلع) في معنى المعاوضة وإن لم تكن حقيقيّة (گر چه طلاق خلق که گفتیم معاوضه است معاوضه حقیقی نیست)، ومهر المثل عوض البُضع فيحمل الإطلاق عليه (توجیه اینکه چرا ما در این موارد اطلاق را حمل بر مهر المثل می‌کنیم و در نکاح هم اگر مهریه تعیین نشد فقها گفته‌اند که باید حمل بر مهر المثل شود) ﴿ ولو لم يأذن ﴾ لها في البذل مطلقاً (اصلا مولا هیچ اجازه‌ای برای طلاق خلع نداد مطلقا یعنی نه مال معین و نه مال فی الذمه) ﴿ صحّ ﴾ الخلع في ذمّتها دون كسبها (طلاق خلع صحیح است البته آن مقداری که قرار است امة به عنوان عوض بدهد در ذمه او باقی می‌ماند و تا وقتی امة است نمی‌تواند از کسبش بدهد) و (تبعت (دنبال می‌شود امة) به (مقداری که بر ذمه‌اش آمده است) بعد العتق ﴾ كما لو عاملها (با این امه معامله کند) بإقراض وغيره (اگر این زوج مثلا ۱۰۰ درهم به این امه غرض بدهد و امه این پول را جایی هزینه کند زوج نمی‌تواند تا وقتی این زوج امه است آن پول را از او پس بگیرد چون امه تا وقتی امه است مالی از خودش ندارد تا به زوج بدهد).

صحّته حتّى لا يشترط في إجابته الفوريّة والمقارنة لسؤاله ، بخلاف الخلع. ولو قلنا بصحّته من الأجنبيّ فهو خلع لفظاً وحكماً ، فللأجنبيّ أن يرجع في البذل ما دامت في العدّة فللزوج حينئذٍ أن يرجع في الطلاق ، وليس للزوجة هنا رجوع في البذل؛ لأنّها لا تملكه ، فلا معنى لرجوعها فيه. ويحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً (١) اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع اليقين ، وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصّة.

وفي معنى التبرّع ما لو قال : طلّقها على ألف من مالها وعليَّ ضمانها ، أو على عبدها هذا كذلك ، فلا يقع الخلع ولا يضمن؛ لأنّه ضمان ما لم يجب وإن جاز «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» لمسيس الحاجة بحفظ النفس ثَمَّ دون هذا ، أو للاتّفاق على ذاك على خلاف الأصل ، فيقتصر عليه.

﴿ ولو تلف العوض المعيّن المبذول ﴿ قبل القبض فعليها ضمانه ، مثلاً أي بمثله إن كان مثليّاً ﴿ أو قيمةً إن كان قيميّاً ، سواء أتلفته باختيارها أم تلف بآفة من اللّٰه تعالى أم أتلفه أجنبيّ ، لكن في الثالث يتخيّر الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبيّ ، وترجع هي على الأجنبيّ لو رجع عليها إن أتلفه بغير إذنها ، ولو عاب فله أرشه ﴿ وكذا تضمن مثله أو قيمته ﴿ لو ظهر استحقاقه لغيرها ولا يبطل الخلع؛ لأصالة الصحّة ، والمعاوضة هنا ليست حقيقيّة كما في البيع ، فلا يؤثّر بطلان العوض المعيّن في بطلانه ، بل ينجبر بضمانها المثل أو القيمة.

ويشكل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع؛ لقدومه على معاوضة فاسدة إن لم يُتبعه بالطلاق ، ومطلقاً من حيث إنّ العوض لازم لماهيّته ، وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. والمتّجه البطلان مطلقاً إن لم يتبعه بالطلاق ، وإلّا وقع رجعيّاً.

__________________

(١) حتّى من الأجنبي الباذل.

﴿ ويصحّ البذل من الأمة بإذن المولى فإن أذن في عين من أعيان ماله تعيّنت ، فإن زادت عنها شيئاً من ماله وقف على إجازته ، فإن ردّ بطل فيه. وفي صحّة الخلع ـ ويلزمها مثله أو قيمته تتبع به بعد العتق ـ أو بطلانه الوجهان. وكذا لو بذلت شيئاً من ماله ولم يُجزه ، ولو أجاز فكالإذن المبتدأ.

وإن أذن في بذلها في الذمّة أو من ماله من غير تعيين ﴿ فإن عيّن قدراً تعيّن وكان الحكم مع تخطّيه ما سبق ﴿ وإلّا يُعيّن قدراً ﴿ انصرف إطلاق الإذن ﴿ إلى بذل ﴿ مهر المثل كما ينصرف الإذن في البيع إلى ثمن المثل ، نظراً إلى أنّه في معنى المعاوضة وإن لم تكن حقيقيّة ، ومهر المثل عوض البُضع فيحمل الإطلاق عليه ﴿ ولو لم يأذن لها في البذل مطلقاً ﴿ صحّ الخلع في ذمّتها دون كسبها و (تبعت به بعد العتق كما لو عاملها بإقراض وغيره. ولا إشكال هنا وإن علم بالحال؛ لأنّ العوض صحيح متعلّق بذمّتها وإن امتنع قبضه حالّاً خصوصاً مع علمه بالحكم؛ لقدومه عليه ، وثبوت العوض في الجملة. بخلاف بذل العين حيث لا يصحّ؛ لخلوّ الخلع عن العوض. ولو بذلت مع الإطلاق أزيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدأ بغير إذن.

﴿ والمكاتبة المشروطة كالقنّ فيتعلّق البذل بما في يدها مع الإذن ، وبذمّتها مع عدمه إن كان مطلقاً ، وإن كان معيّناً ولم يُجز المولى بطل. وفي صحّة الخلع ولزوم المثل أو القيمة تتبع به الوجهان ﴿ أمّا المكاتبة ﴿ المطلقة فلا اعتراض عليها للمولى مطلقاً ، هكذا أطلق الأصحاب (١) تبعاً للشيخ رحمه‌الله (٢).

وفي الفرق نظر؛ لما اتّفقوا عليه في باب الكتابة : من أنّ المكاتب مطلقاً

__________________

(١) مثل المحقّق في الشرائع ٣ : ٥٣ ، والعلّامة في القواعد ٣ : ١٦٠ ، وقاله القاضي في المهذّب ٢ : ٢٧٢ في المكاتبة خالياً من قيد المطلقة والمشروطة.

(٢) اُنظر المبسوط ٤ : ٣٦٦ ـ ٣٦٧.