درس الروضة البهیة (فقه ۵)

جلسه ۱۹: کتاب الخلع و المبارات ۲: پرداخت فدیة توسط متبرّع

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

بذل فدیة توسط متبرّع

در جلسه قبل بحث در این بود که چه کسانی می‌توانند بذل فدیه خلع کنند:

۱) خود زوجة: صحیح است.

۲) وکیل روجة: صحیح است.

۳) ضامن زوجة: صحیح است. (بحث این سه گذشت)

۴) متبرع: کسی است که بدون اجازه از زن و بدون اینکه بعدا بخواهد از زن پولی که پرداخت کرده را طلب کند، فدیة را پرداخت می‌کند. (مثلا پدر زوجة بیاید و به شوهر زوج بگوید: من این مقدار پول می‌دهم، در عوض تو هم دختر مرا طلاق بده). حال سؤال در این است که آیا در صورت بذل متبرع، این طلاق خلع صحیح خواهد بود یا نه؟

پاسخ: دو قول در اینجا است:

الف) جایز است.

ب) ممنوع است: قول اقرب و بهتر همین قول است. به سه دلیل:

  • دلیل اول: زیرا در معاوضات باید دو چیز عوض و معوّض یکدیگر قرار بگیرند. حال طلاق خلع نیز از عقود معاوضه‌ای ایست. لذا نیازمند عوض و معوّض در آن هستیم. با توجه به این مطلب، بذل فدیة توسط متبرع درست نیست. زیرا در جایی که خود زن فدیة را می‌داد، این عوض و معوض وجود داشت (زن پول می‌دهد و در عوض خلع خود را دریافت می‌کند) ولی در بذل متبرع این عوض و معوض وجود ندارد. کانّ زن دارد خلع خود را دریافت می‌کند ولی در عوض آن چیزی نمی‌دهد (چون عوض را دارد متبرع از مال خود می‌دهد و نه زوجة)
  • دلیل دوم: آیه شریفه ۲۲۹ بقره «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا (زوج و زوجة) حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ»: از فیما افتدت به (که مونث آمده) می‌فهمیم که فدیة را باید زن پرداخت کند.

اشکال به این دو دلیل: اگر این دو دلیل درست است، پس چرا ما بذل مال توسط وکیل و ضامن را پذیرفتیم؟ این دو دلیل برای وکیل و ضامن هم ایجاد مشکل خواهد کرد!

پاسخ: در وکیل هم بذل فدیة به اذن زوجة است و هم از مال خود زوجة. در ضامن هم بذل فدیة به اذن زوجة است و بعدا هم می‌تواند این مال را از زن طلب کند. ولی متبرع از زن اذن نمی‌گیرد و از مال خود نیز این مال را پرداخت می‌کند.

  • دلیل سوم: اگر دو دلیل اول را نپذیریم، شک می‌کنیم که آیا با بذل متبرّع، طلاق خلع واقع می‌شود یا نه؟ اینجا استصحاب بقای نکاح می‌کنیم. (قبل از صیغه طلاق خلع، نکاح باقی بود، الآن با بذل متبرع و صیغه خلع نمی‌دانیم که این طلاق واقع شده است یا نه، استصحاب بقای نکاح می‌کنیم)

نکته۱: اگر ما مفهوم لقب را بپذیریم و حجت بدانیم، منع از بذل توسط متبرع، واضح‌تر است. یعنی بگوییم مفهوم آیه «فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ» این است: «فیما افتدی غیر زوجة ففیه جناح».

نکته۲: اگر این ادله را بپذیریم، یعنی زوج، مالک مالی که توسط متبرع پرداخت شده نمی‌شود و خلع هم واقع نمی‌شود (البته اگر به دنبال صیغه خلع، صیغه طلاق را هم بیاورد، طلاق واقع می‌شود)

۴

تطبیق بذل فدیة توسط متبرّع

﴿ وفي ﴾ صحّته (طلاق خلع و بذل عوض) من ﴿ المتبرّع ﴾ بالبذل من ماله (شخصی که از مال خودش و بدون اذن زوجة بذل مال می‌کند) (معمولا در این موارد قصد خیری نیست ولی ما در اینجا به قصد خیر و شر کاری نداریم و مطلق بحث می‌کنیم) ﴿ قولان (بذل متبرع صحیح است / بذل متبرع صحیح نیست) أقربهما المنع (بذل متبرع صحیح نیست)(دلیل اول:) لأنّ الخلع من عقود (پس ایقاع نیست) المعاوضات (مثل هبه غیر معوضه نیست که یک طرفه باشد) فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوَّض كالبيع (همانطور که در بیع جایز نیست لزوم عوض برای غیر صاحب معوض در ما نحن فیه هم جایز نیست)؛ (دلیل دوم:) ولأنّه تعالى أضاف (نسبت داده است) الفدية إليها (به زن) في قوله: (فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا اِفْتَدَتْ (زوجة) بِهِ) و (جواب اشکال مقدر: اگر دلیل اول و دوم را بپذیرید، باید بذل مال توسط وکیل و ضامن را هم ممنوع بدانید) بذل الوكيل والضامن بإذنها (زوجة) كبذلها (زوجة) (ید وکیل حکم ید موکل را دارد)، فيبقى المتبرّع على أصل المنع (اصل بر این است که متبرع حق پرداخت فدیة را نداشته باشد)، (دلیل سوم:) ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت (اثبات شود) المزيل (نهایتا اگر دلایل را نپذیری، شک می‌کنی که آیا طلاق خلع واقع شد یا نه؟ که بقای نکاح را استصحاب می‌کنی)، ولو قلنا بمفهوم الخطاب (مفهوم لقب در دلیل دوم) فالمنع أوضح (اگر هم نپذیریم، دلیل اول و سوم باز برجای خود باقی است)، وحينئذٍ (وقتی که متبرع بذل کرد و طلاق خلع واقع نشود) فلا يملك الزوج البذل (زوج مالک بذل نمی‌شود)، ولا يقع الطلاق (طلاق هم واقع نمی‌شود) إن لم يتبع به (اگر بعد از خلع، صیغه طلاق را نیاورد)، فإن اُتبع به (طلاق) كان (الطلاق) رجعيّاً. (نکته‌ای از آقا جمال: در صورتی که زوج، مال متبرع را بگیرد که زن را طلاق خلع بدهد، دیگر نیت طلاق رجعی نکرده است! یعنی آنچه این زوج قصد کرده است _طلاق خلع_ واقع نشده است و آنچه هم واقع شده است _طلاق رجعی_ این مرد آن را قصد نکرده است. البته اگر زوج می‌دانست که این طلاق خلع باطل است و با این حال گفت، طلاق رجعی برای او واقع می‌شود و الا طلاق رجعی هم واقع نشده است)

۵

قول به صحت بذل مال توسط متبرّع

قول دیگر: برخی می‌گویند اگر متبرّع، بذل فدیة کند، طلاق خلع صحیح است. زیرا در طلاق خلع، آنچه پرداخت می‌شود، بهای آزادی زن است (افتداء). افتداء هم از متبرع اجنبی جایز است. مثل جعاله که مثلا زید انگشترش را گم می‌کند و می‌گوید: هرکس انگشتر من را پیدا کرد، من ۱۰۰ تومان به او می‌دهم. بعد یک نفر پیدا کند و می‌آید پول را از زید می‌گیرد. حالا اگر شخص ثالثی بیاید و بگوید هرکس انگشتر زید پیدا کرد، من به او ۱۰۰ تومان می‌دهم، اینجا این جعاله صحیح است. در طلاق هم مثل جعاله، افتداء از متبرع اجنبی جایز است!

اشکال شهید به این قول: بین جعاله و بذل تبرّعی در خلع، تفاوت است. زیرا در بذل عوض خلع، باذل می‌خواهد طلاق را به نام خلع واقع کند و احکام خلع هم برآن جاری سازد (مجرّد بذل مال در قبال یک فعل نیست). یعنی باذل می‌خواهد این طلاق به نحوی واقع شود که دیگر رجوعی در کار نباشد. ولی در جعاله، قصد ما صرفا وقوع یک فعل است (مثلا پدر زوجة بیاید به زوج بگوید اگر دختر من را طلاق بدهی ۱۰۰ تومان به تو می‌دهم. در اینجا طلاق رجعی واقع می‌شود و اشکالی هم ندارد). پس آثار خلع، دیگر در جعاله وجود ندارد.

۶

تطبیق قول به صحت بذل مال توسط متبرّع

ووجه الصحّة (دلیل کسانی که می‌گویند بذل فدیة توسط متبرع صحیح است): أنّه افتداء (پرداخت بهای آزادی) وهو جائز من الأجنبيّ، كما تقع الجعالة منه (متبرع اجنبی) على الفعل لغيره (غیر فردی که صاحب مال است) وإن كان طلاقاً (مثلا شخصی برود و به زوج بگوید اگر زنت را طلاق بدهی به تو ۱۰۰ تومان می‌دهم. ولی دیگر این طلاق رجعی است و نه خلع).

و (جواب شهید به مستدل به قول به صحت) الفرق بين الجعالة والبذل تبرّعاً: أنّ المقصود من البذل جعل الواقع خلعاً (باذل می‌خواهد طلاقی که واقع می‌شود، طلاق خلع باشد) ليترتّب عليه أحكامه المخصوصة (تا احکام مخصوص خلع مثل بائن بودن طلاق و.. بر آن بار شود)، لا مجرّد بذل المال في مقابلة الفعل (صرفا بذل مال توسط باذل برای یک فعل نیست)، بخلاف الجعالة (جعاله مجرد بذل مال است در قبال فعل)، فإنّ غرضه (جاعل اجنبی) وقوع الطلاق بأن يقول: «طلّقها وعليَّ ألف» (تو طلاق بده، من به تو ۱۰۰۰ درهم می‌دهم) ولا مانع من صحّته (مانعی از صحت جعل توسط اجنبی وجود ندارد) حتّى لا يشترط في إجابته الفوريّة (قبول حرف جاعل اجنبی به صورت فوری واجب نیست) والمقارنة (عطف بر فوریت) لسؤاله، بخلاف الخلع (در خلع فوریت اجابت و مقارنه با سؤال شرط است). ولو قلنا بصحّته من الأجنبيّ فهو خلع لفظاً وحكماً (اگر قائل شدیم به صحت بذل خلع هم لفظ خلع را دارد و هم حکم آن را)،

۷

رجوع به فدیة توسط متبرّع

سؤال: در طلاق خلع مرد حق رجوع ندارد. مگر اینکه زن به بذل فدیة خود رجوع کند. حالا اگر بذل مال توسط اجنبی صورت گرفت (و ما قائل به صحت این بذل بودیم (قول دوم)) برای رجوع به مال بذل شده، زن باید رجوع کند یا اجنبی؟

پاسخ: اجنبی می‌تواند به مال خودش رجوع کند مادامی که زن در عده است. و زوج هم می‌تواند در صورت رجوع متبرع، به طلاق رجوع کند. زوجة در اینجا حق رجوع ندارد زیرا او اصلا مالک پول نیست که بخواهد به آن رجوع کند. البته احتمال دارد که بگوییم رجوع به بذل، مطلقا جایز نیست (زن نمی‌تواند رجوع کند چون مالک نیست، متبرع نمی‌تواند رجوع کند زیرا متیقن از ادله شرعیه که جایز شمرده شده است، رجوع زن است و نه شخص دیگر)

۸

تطبیق رجوع به فدیة توسط متبرّع

فللأجنبيّ أن يرجع في البذل ما دامت في العدّة (اجنبی حق رجوع به بذل را دارد تا زمانی که زن در عدة باشد) فللزوج حينئذٍ أن يرجع في الطلاق (اگر متبرع به بذلش رجوع کند، مرد هم می‌تواند به طلاقش رجوع کند و طلاق می‌شود طلاق رجعی)، وليس للزوجة هنا رجوع في البذل (زوجة نمی‌تواند به بذل رجوع کند)؛ لأنّها لا تملكه (زن مالک بذل نیست)، فلا معنى لرجوعها فيه. و يحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً (یعنی ممکن است بگوییم نه زوجة و نه متبرع حق رجوع ندارند) اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع اليقين، وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصّة (موضع یقین: جواز رجوع زوجه به آن چه خودش بذل کرده است. ولی دیگر در جواز رجوع دیگری به مال بذل شده، دلیلی نداریم).

۹

کلام صاحب شرایع و نقد آن

کلام صاحب شرایع: مرحوم صاحب شرایع عبارتی دارند «لو قال: طلّقها على ألف من مالها وعليَّ ضمانها، أو على عبدها هذا صحّ».

اشکال: مرحوم شهید ثانی این حرف صاحب شرایع را قبول ندارند. نه خلع واقع می‌شود و نه متبرع ضامن می‌شود چون این ضمان ما لم یجب است (یعنی ضامن می‌شود نسبت به امری که بر زوجة هنوز واجب نشده است). هرچند ما ضمان ما لم یجب را در مثل «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» پذیرفتیم، ولی در اینجا نمیپذیریم! زیرا در آنجا ما باید بپذیریم تا حفظ جان بشود (اگر متاع را بیرون نندازند جان به خطر می‌افتد). ولی در بذل متبرع نیازی به همچین چیزی نیست. می‌توان گفت در مثل «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» اجماع داریم برا صحتش لذا صحیح است و لی دربذل متبرع اجماع نداریم پس صحیح نیست.

۱۰

تطبیق کلام صاحب شرایع و نقد آن

وفي معنى التبرّع ما لو قال: طلّقها (زوجة را) على ألف من مالها (از مال خود زوجة) وعليَّ ضمانها، أو على عبدها (زوجة را در مقابل این عبد طلاق بده) هذا كذلك (و علیّ ضمانها) (کلام صاحب شرایع)، فلا يقع الخلع ولا يضمن (حکم تبرع را دارد، لذا نه خلع واقع می‌شود و نه تبرع)؛ لأنّه ضمان ما لم يجب (ضمان ما لم یثبت) وإن جاز «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» لمسيس الحاجة بحفظ النفس ثَمَّ دون هذا (در الق متاعک فی البحر نیاز داریم چون بحث حفظ نفس است به جواز ولی اینجا نیازی نداریم)، أو للاتّفاق على ذاك على خلاف الأصل، فيقتصر عليه. (در الق متاعک فی البحر اجماع داریم بر صحت آن ولی در بذل تبرعی، اجماعی نداریم)

ضمان ما يُحدثه المشتري من بناء أو غرس على قول (١) وفي أخذ الطبيب البراءة قبل الفعل.

﴿ وفي صحّته من ﴿ المتبرّع بالبذل من ماله ﴿ قولان أقربهما المنع (٢) لأنّ الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزوم العوض لغير صاحب المعوَّض كالبيع؛ ولأنّه تعالى أضاف الفدية إليها في قوله : (فَلاٰ جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا فِيمَا اِفْتَدَتْ بِهِ) (٣) وبذل الوكيل والضامن بإذنها كبذلها ، فيبقى المتبرّع على أصل المنع ، ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المزيل ، ولو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح ، وحينئذٍ فلا يملك الزوج البذل ، ولا يقع الطلاق إن لم يتبع به ، فإن اُتبع به كان رجعيّاً.

ووجه الصحّة : أنّه افتداء وهو جائز من الأجنبيّ ، كما تقع الجعالة منه على الفعل لغيره وإن كان طلاقاً.

والفرق بين الجعالة والبذل تبرّعاً : أنّ المقصود من البذل جعل الواقع خلعاً ليترتّب عليه أحكامه المخصوصة ، لا مجرّد بذل المال في مقابلة الفعل ، بخلاف الجعالة ، فإنّ غرضه وقوع الطلاق بأن يقول : «طلّقها وعليَّ ألف» ولا مانع من

__________________

(١) اختاره الشهيد في متن الكتاب ، اُنظر الجزء الثاني : ٤١٤.

(٢) قوّاه الشيخ في المبسوط ٤ : ٣٦٥ ، واستقربه المحقّق في الشرائع ٣ : ٥١ وفيه : الأشبه المنع ، واستقربه العلّامة في القواعد ٣ : ١٦٢ والإرشاد ٢ : ٥٢ ، واعتمد عليه ولده في الإيضاح ٣ : ٣٨٧ ، والصيمري في غاية المرام ٣ : ٢٦٣.

وأمّا القول بالصحّة فلم يعلم قائله من الأصحاب كما اعترف به في المسالك ٩ : ٣٩٢. نعم ، يصحّ عند المخالفين ، بل جاء في المغني المطبوع مع الشرح الكبير ٨ : ٢١٨ : وهذا قول أكثر أهل العلم ، وقال أبو ثور : لا يصحّ. اُنظر أيضاً الخلاف ٤ : ٤٤٠ ـ ٤٤١ ، المسألة ٢٦.

(٣) البقرة : ٢٢٩.

صحّته حتّى لا يشترط في إجابته الفوريّة والمقارنة لسؤاله ، بخلاف الخلع. ولو قلنا بصحّته من الأجنبيّ فهو خلع لفظاً وحكماً ، فللأجنبيّ أن يرجع في البذل ما دامت في العدّة فللزوج حينئذٍ أن يرجع في الطلاق ، وليس للزوجة هنا رجوع في البذل؛ لأنّها لا تملكه ، فلا معنى لرجوعها فيه. ويحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً (١) اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع اليقين ، وهو رجوع الزوجة فيما بذلته خاصّة.

وفي معنى التبرّع ما لو قال : طلّقها على ألف من مالها وعليَّ ضمانها ، أو على عبدها هذا كذلك ، فلا يقع الخلع ولا يضمن؛ لأنّه ضمان ما لم يجب وإن جاز «ألقِ متاعك في البحر وعليَّ ضمانه» لمسيس الحاجة بحفظ النفس ثَمَّ دون هذا ، أو للاتّفاق على ذاك على خلاف الأصل ، فيقتصر عليه.

﴿ ولو تلف العوض المعيّن المبذول ﴿ قبل القبض فعليها ضمانه ، مثلاً أي بمثله إن كان مثليّاً ﴿ أو قيمةً إن كان قيميّاً ، سواء أتلفته باختيارها أم تلف بآفة من اللّٰه تعالى أم أتلفه أجنبيّ ، لكن في الثالث يتخيّر الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبيّ ، وترجع هي على الأجنبيّ لو رجع عليها إن أتلفه بغير إذنها ، ولو عاب فله أرشه ﴿ وكذا تضمن مثله أو قيمته ﴿ لو ظهر استحقاقه لغيرها ولا يبطل الخلع؛ لأصالة الصحّة ، والمعاوضة هنا ليست حقيقيّة كما في البيع ، فلا يؤثّر بطلان العوض المعيّن في بطلانه ، بل ينجبر بضمانها المثل أو القيمة.

ويشكل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع؛ لقدومه على معاوضة فاسدة إن لم يُتبعه بالطلاق ، ومطلقاً من حيث إنّ العوض لازم لماهيّته ، وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. والمتّجه البطلان مطلقاً إن لم يتبعه بالطلاق ، وإلّا وقع رجعيّاً.

__________________

(١) حتّى من الأجنبي الباذل.