درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

کتاب الضمان

مطلب اول

ضمان در دو اصطلاح به کار می‌رود:

• ضمان به معنای اخصّ: بحث ما در همین اصطلاح است به این معنا که: کسی که خودش بدهکار نیست اگر بدهی دیگری را ضمانت کند و ملتزم به پرداخت آن شود، اصطلاحاً به آن «ضمان» گویند. 
• ضمان به معنای اعمّ: که شامل حوالة، کفالت و ضمان به معنای اخصّ است. 

تعریف کفالت: تعهّد به نفس را کفالت گویند. 

مثال: فردی بدهکار، برای پرداخت نکرده بدهی‌اش فرار شده است. حال بعد از مدّتی طلبکار به او دست پیدا می‌کند و او را پیش قاضی می‌برد. حال اگر زید به نزد قاضی برود و بگوید: «این بدهکار، در صورتی که در زندان باشد، نمی‌تواند بدهی‌اش را پرداخت کند! شما او را رها کنید که با کار کردن و... بتواند پول جمع کند و بدهی‌اش را پرداخت کند.» قاضی در جواب می‌گوید: «خُب ممکن است اگر ما او را رها کنیم، دوباره فراری شود و بدهی‌اش را هم پرداخت نکند!» زید هم پاسخ می‌دهد: «من تعهّد می‌کنم که هر موقع شما اراده کردید، بدهکار را احضار کنم». به این «تعهّد به نفس» کفالت گویند

تعریف حواله: تعهّد به مال من المشغول بمثله. یعنی شخص تعهّد به مال می‌کند مثل ضمان ولی خودِ شخص بریء الذمّه نیست. 

مثال: زید 1 میلیون از عمرو طلبکار است و عمرو هم یک میلیون از بکر! حال وقتی زید به عمرو مراجعه می‌کند، عمرو می‌گوید: «برو یک میلیون طلبت را از بکر بگیر» و زید هم قبول می‌کند. 

خلاصه: پس تعریف ضمان بالمعنی الاخص شد: «التعهّد بالمال من البریء». در این تعریف:

الف) با قید «بالمال»: کفالت خارج شد؛ زیرا کفالت تعهّد به نفس است نه تعهّد به مال. 

ب) با قید «من البریء»: حواله خارج شد. زیرا حواله با اینکه تعهّد بالمال است، ولی نه تعهّد من البریء! بلکه تعهّد من المشغول بمثله است. 

مطلب دوم

ضامن (که قرار است ضمانت کند مالی را که مضمون عنه بدهکار است به مضمون له) شرایطی دارد:

1. کمال: به معنای بلوغ و عقل است. 

نکته: شهید اول می‌فرمایند «ويشترط كماله». ضمیر «ـه» در «کماله» به ضامن بر می‌گردد در حالی که کلمه ضامن در عبارت وجود ندارد و لذا شهید ثانی 3 توجیه برای آن ذکر کرده‌اند که در تطبیق خواهد آمد. 

2. حرّیت: عبد نمی‌تواند ضامن دیگری شود^[۱] زیرا اگر هم عبد ضامن شود، این ضمانت او به درد نمی‌خورد چون عبد که چیزی ندارد که بخواهد به واسطۀ آن بدهی دیگران را پرداخت کند. 

قولی دیگر 1: ضمانت عبد صحیح است البته تا وقتی که عبد است، لازم نیست آن را پرداخت کند، بلکه باید صبر کند تا وقتی که آزاد شد، بدهی‌ای که ضامن آن شده است را پرداخت کند. 

قولی دیگر 2: اینکه گفته می‌شود «ضمانت عبد صحیح نیست» در صورتی است که مولای این عبد، اذن چنین ضمانتی را ندهد؛ و الّا اگر مولا اذنِ ضمانت عبد را بدهد، ضمانت صحیح خواهد بود. 

البته اگر عبدی، با اذنِ مولای خود، ضامن بدهی دیگری شد، در کیفیّت پرداخت بدهی، سه نظر مطرح شده است:

• اگر مولا اجازه ضمانت بدهد، ضمانت صحیح است و مال مورد ضمان هم بر ذمّه عبد قرار می‌گیرد که بعد از عتق باید آن را پرداخت کند (ضمانت انجام شده، ربطی به مولا ندارد).
• اگر مولا اجازه ضمانت بدهد، ضمانت صحیح است ولی مالِ مورد ضمان از کسبِ عبد (همین الآن) گرفته می‌شود. یعنی عبد باید برود کار کند ولی این پولِ کار کردن او، به جیب طلبکار می‌رود نه مولا. زیرا «ضمان»، حمل می‌شود بر آن چیزی که از ضمان معهود است! معهود از ضمان هم این است که بلافاصله بعد از آن، بدهی شروع به پرداخت شود (نه اینکه طلبکار مدّت طولانی منتظر آزاد شدن عبد شود و بعد بدهی‌اش را دریافت کند). 
• اگر مولا اجازه ضمانت بدهد، ضمانت صحیح است ولی ضمان مستقیماً به مال مولا تعلّق می‌گیرد! یعنی با ضمانت عبد، در واقع مولا مسئول پرداخت این مال می‌شود. 

نظر شهید ثانی: قول سوّم متّجه است.

﴿ كتاب الضمان ﴾

الضمان بالمعنى الأخصّ (مراد ما از «ضمان» در کتاب الضمان، ضمان به معنای اخصّ است) قسيم الحوالة والكفالة (این ضمان به معنای اخص، غیر از حواله و کفالت است و شامل این دو نمی‌شود) ، لا الأعمّ الشامل لهما (ضمانِ به معنای اخص، حواله و کفالت ـ هر سه ـ ضمان به معنای اعمّ هستند) ﴿ (تعریف ضمان به معنای اخص:) وهو التعهّد بالمال ﴾ أي الالتزام به (مال) ﴿ من البريء ﴾ (از شخصی که خودش بریء الذمّه است) من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه (این شخص بریء الذمّه است از بدهی که مماثل باشد با آنچه که ضمانت کرده است آن را برای مضمون عنه) . وبقيد «المال» خرجت الكفالة (به واسطۀ قید المال، خارج شد کفالت) فإنّها تعهّد بالنفس (کفالت تعهد به نفس است نه تعهّد به مال) ، وب‍ «البريء» الحوالة (به واسطۀ قید بریء، حواله را خارج کردیم) بناءً على اشتراطها بشغل ذمّة المحال عليه للمحيل بما أحال به (بنا بر اینکه شرط بدانیم برای حواله، اشتغال ذمّه کسی که به او حواله داده می‌شود برای بدهکار در آن مالی که بدهکار است) (این عبارت را ایشان به این جهت آورده است که: ما بعداً بحثی را مطرح خواهیم کرد که آیا در حواله، حتماً لازم است که محال علیه خودش بدهکار باشد یا نه؟) .

(شرائط ضامن:) (شرط اول:) ﴿ ويشترط كماله ﴾ أي كمال الضامن المدلول عليه بالمصدر أو اسم الفاعل أو المقام (ـه در کماله به ضامن می‌خورد در حالی که در عبارت مصنّف، کلمه ضامن وجود نداشت. لذا شهید ثانی، سه توجیه برای آن بیان می‌کنند: الف: مصدرِ ضمان، دلالت می‌کند بر این مسئله! یعنی از ضمان، ما معنای ضامن را برداشت کردیم ـ مانند اعدلوا، هو اقرب للتقوی ـ / ب: اسم فاعل که همان کلمه بریء است ـ صفت مشبّهه به معنای فاعل است ـ / ج: قرینه معنویه داریم ـ برداشت از مقام ـ که این ضمیر به ضامن بر می‌گردد) (شرط دوم:) ﴿ وحرّيته ﴾ (ضامن باید حرّ باشد) فلا يصحّ ضمان العبد في المشهور (طبق قول مشهور، عبد نمی‌تواند ضامن باشد) ؛ لأ نّه لا يقدر على شيء. (عبد قدرت بر پرداخت بدهی ندارد ـ العبد و و ما فی یده، کان لمولا ـ) وقيل: يصحّ ويتبع به بعد العتق (حتّی اگر عبد، بدون اذن مولا ضامن شود، ضمانت او صحیح است ولی باید این بدهی که ضامن شده است را بعد از آزادی‌اش پرداخت کند) ﴿ إلّا أن يأذن المولى (ناظر به قبل از قیل) فيثبت ﴾ المال ﴿ في ذمّة العبد ﴾ لا في مال المولى (حتّی کسانی که می‌گفتند «لا یصحّ ضمان العبد» حتّی آن‌ها هم ضمانِ عبد را با اذن مولا قبول دارند ولی با ضمانتِ عبد، این بدهی بر ذمّه عبد می‌آید و به مالِ مولا تعلّق نمی‌گیرد) ؛ لأنّ إطلاق الضمان أعمّ من كلّ منهما (زیرا اینکه ضمان مطلق آمده است ـ از این جهت که از مال مولاست یا مال عبد ـ اعمّ از این است که بر ذمّه عبد باشد یا بر ذمّه مولا) ، فلا يدلّ على الخاصّ (نمی‌تواند دلالت داشته باشد که بر ذمّه مولا باشد) (طبیعتا اقتضاء ضمان این است که عبد از جیبِ خودش بدهد، ولی تا وقتی عبد است این مسئله ممکن نیست، لذا طلبکار باید صبر کند تا وقتی که عبد آزاد شد، طلبِ او را پرداخت کند) . وقيل: يتعلّق بكسبه (تعلّق می‌گیرد ضمانتی که عبد انجام داده است، به کسبِ خودِ عبد) حملاً على المعهود من الضمان (این ضمانت باید حمل شد بر آن چیزی که معهود از ضمان است) الذي يستعقب الأداء (معهود از ضمانت این است که به محضِ ضمانت این شخص، باید اداء را دنبال کند ـ نه اینکه بخواهد طلبکار مدّت طولانی منتظر بماند تا عبد آزاد شود ـ) . وربما قيل بتعلّقه بمال المولى مطلقاً (برخی هم گفته‌اند که تعلّق می‌گیرد به مال مولی مطلقا ـ ولو از کسبِ عبد نباشد ـ) ، كما لو أمره بالاستدانة (مثل جایی که مولا به عبد امر کرده باشد که «برو و قرض بگیر») وهو متّجه (شهید ثانی: همین نظر متّجه است) . (تا به حال معلوم شد که اگر مولا، اجازه ضمان بدهد، در اینکه این ضمانتی که عبد کرده است، چگونه باید پرداخت شود، سه نظر مطرح شد. حالا این قولِ اول که گفتیم بر ذمّه عبد است، در وقتی است که شرط نشده باشد که از مالِ مولا باشد. لذا اگر شرط شده باشد که از مالِ مولا پرداخت شود، دیگر محلّ بحث نیست و همه قبول دارند که باید از مال مولا پرداخت شود. همچنین اگر شرط شود که موردِ ضمان، از کسبِ عبد باشد، باز هم باید طبقِ همان عمل بشود و کسی اختلافی در این زمینه ندارد) ﴿ إلّا (به عبارت مصنّف بر می‌گردد) أن يشترط ﴾ كونه ﴿ من مال المولى ﴾ فيلزم بحسب ما شرط (به حسبِ آنچیزی که شرط شده است باید عمل شود) ويكون (عبد) حينئذٍ (حالا که شرط شده است از مال مولا باشد) كالوكيل (عبد دیگر مانند وکیل می‌شود) . ولو شرطه من كسبه (اگر شرط کند ـ عبد یا مولا ـ که از کسب عبد باشد) فهو كما لو شرط من مال المولى (این هم مثل آن صورتی است که شرط شده است از مال مولا باشد ـ شرط نافذ است و عبد باید برود کار کند و از مال خودش پرداخت کند) ؛ لأنّه من جملته (کسب عبد هم از جمله مال مولاست) . ثمّ إن وفى الكسب بالحقّ المضمون (اگر وفا کرد کسب به حق مورد ضمان، فبها المراد ـ که این جزاء در عبارت ذکر نشده است ـ) ، وإلّا (اگر وفاء نکرد کسب عبد به حق مورد ضمان) ضاع ما قصر (آنچه کم آمده، دیگر زائل شده است ـ طلبکار دیگر نمی‌تواند بیاید و بقیه آن را از مولا بگیرد زیرا شرط شده بود که این بدهی، فقط از کسب عبد پرداخت شود ـ) . ولو اُعتق العبد (اگر در همین شرطِ کسبِ عبد، عبد آزاد شود) قبل إمكان تجدّد شيء من الكسب (قبل از این امکان پیدا کند تجدّد بخشی از کسب و آن بدهی که می‌تواند پرداخت کند با کسب خودش) ففي بطلان الضمان أو بقاء التعلّق به وجهان (یک احتمال این است که بگوییم ضمانت باطل است و یک احتمال هم این است که بگوییم نه! حالا که آزاد شده است برود و کار کند تا با مالِ خودش این بدهی را پرداخت کند) .

مطلب اول

شرط نیست که ضامن، شخصِ مضمون‌له را به تفصیل بشناسد. 

مثال: زید پیش من می‌آید و می‌گوید: «من 100 هزارتومان به عمرو بدهکارم» من هم می‌گویم: «من ضامن می‌شوم که بدهی عمرو را پرداخت کنم» در حالی که شناختِ کاملی از عمرو ندارم و چنین ضمانتی صحیح است.

دلیل: غرض از ضمانت، اداء دین است و این غرض حتّی در صورت عدم شناختِ تفصیلی مضمون‌له هم حاصل می‌شود. 

مطلب دوم

شرط نیست که ضامن، مقدار حقّ مورد ضمان را بداند. 

مثال: زید به عمرو می‌گوید: «من به بکر بدهکارم» عمرو می‌گوید: «چقدر بدهکاری؟» زید می‌گوید: «مقدار دقیقش را نمی‌دانم» امّا عمرو می‌گوید: «مقدارش مهم نیست! هر چه قدر بدهکار باشی، من ضامن آن می‌شوم» چنین ضمانتی صحیح است هرچند عمرو، مقدار دقیق بدهی را نمی‌داند. 

دلیل: به دو دلیل علم به مقدار ضمان شرط نیست:

• اصالة الصحّه و اصالة عدم الاشتراط
• اطلاق نص
• جهالت منافاتی با ضمان ندارد! زیرا ضمان، نوعی معاوضه نیست که معلوم بودن عوض و معوّض در آن معتبر باشد.

نکته: از آن‌ جایی که جهل، منافاتی با ضمان ندارد، لذا ضمانت شخص متبرّع هم جایز است. 

﴿ ولا يشترط علمه بالمستحِقّ ﴾ للمال المضمون (شرط نیست علم ضامن به مستحِق مال مضمون) وهو المضمون له (مضمون له = بدهکار) بنسبه ووصفه (لازم نیست بداند این شخص آباء و اجدادش کیست، خصوصیّات اخلاقی‌اش چیست و...) ؛ لأن الغرض إيفاؤه الدين (غرض این است که این ضامن، ایفاء دین کند) ، وهو لا يتوقّف على ذلك (معرفت به مضمون له) . وكذا لا يشترط معرفة قدر الحقّ المضمون (مقدار حقّی که مورد ضمان است) . ولم يذكره المصنّف (این مورد را مصنّف ذکر نکرده است) ، ويمكن إرادته (حق مورد ضمان) من العبارة بجعل المستحَقّ مبنيّاً للمجهول (مستحَق را به صورت اسم مفعولی بخوانیم ـ یعنی حقّ مورد ضمان ـ) فلو ضمن ما في ذمّته (اگر ضامن شد ما فی‌الذمّه بدهکار را) صحّ على أصحّ القولين (به سه دلیل:) (دلیل اول:) للأصل (اصالة الصحّه یا اصلِ عدم اشتراط) ، و (دلیل دوم:) إطلاق النصّ (عَنْ فُضَيْلٍ وَ عُبَيْدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اَللَّهِ عَلَيْهِ اَلسَّلاَمُ قَالَ: لَمَّا حَضَرَ مُحَمَّدَ بْنَ أُسَامَةَ اَلْمَوْتُ دَخَلَ عَلَيْهِ بَنُو هَاشِمٍ فَقَالَ لَهُمْ قَدْ عَرَفْتُمْ قَرَابَتِي وَ مَنْزِلَتِي مِنْكُمْ وَ عَلَيَّ دَيْنٌ فَأُحِبُّ أَنْ تَقْضُوهُ عَنِّي فَقَالَ عَلِيُّ بْنُ اَلْحُسَيْنِ عَلَيْهِمَا اَلسَّلاَمُ ، ثُلُثُ دَيْنِكَ عَلَيَّ ثُمَّ سَكَتَ وَ سَكَتُوا فَقَالَ عَلِيُّ بْنُ اَلْحُسَيْنِ عَلَيْهِمَا اَلسَّلاَمُ عَلَيَّ دَيْنُكَ كُلُّهُ ثُمَّ قَالَ عَلِيُّ بْنُ اَلْحُسَيْنِ عَلَيْهِمَا اَلسَّلاَمُ أَمَا إِنَّهُ لَمْ يَمْنَعْنِي أَنْ أَضْمَنَهُ أَوَّلاً إِلاَّ كَرَاهَةُ أَنْ يَقُولُوا سَبَقَنَا ـ در این روایت، حضرت بدون اینکه از شخص بپرسند دینش چه مقدار است، ضامن او شدند ـ) و (دلیل سوم:) لأنّ الضمان لا ينافيه الغرر (ضمانت منافاتی با جهالت و غرر ندارد) ؛ لأنّه ليس معاوضة (ضمانت معاوضه نیست) ، لجوازه من المتبرّع (استاد: ضمانت از یک جهتی معاوضه است زیرا ضامن، بعداً می‌تواند این مالی را که به طلبکار داده است، برود و از بدهکار بگیرد، امّا این اخذ، در ضمانت لازم نیست) .