درس الروضة البهیة (فقه ۳) (المتاجر - المساقاة)

جلسه ۸۲: کتاب المتاجر:‌ خیارات ۱۱

 
۱

خطبه

۲

عبارت خوانی آغازین

۳

مصداق سوم:‌ ثُفل

مصادیقِ عیوبِ موجبِ خیار

مصداق اول و دوم: در جلسه قبل بیان شد. 

مصداق سوم:‌ ثُفل

لایه‌ای که در زیر برخی مایعات (مثل روغن زیتون، آبغوره، شیره و ...) ته نشین می‌شود «ثُفل» نام دارد. اگر این لایه در حدّ مُعتاد باشد، عیب محسوب نمی‌شود و خیار عیب را به همراه ندارد. امّا اگر بیش از حدّ معتاد و عرفی باشد[۱] عیب محسوب می‌شود و موجب خیار است. 

سؤال: اگر مقدار «ثفل» بیش از متعارف بود، این مسئله، موجب جهالت به مقدارِ مبیع نمی‌‌شود (که بگوییم معامله از اساس باطل است)؟ یعنی در این صورت خیار معنی ندارد زیرا معامله از اصل و اساس باطل خواهد بود (خیار در جایی است که اصلِ معامله صحیح باشد) 

پاسخ: شهید می‌فرمایند:‌ ما قبول نداریم که وجود «ثفل» سبب بطلان اصلِ معامله شود! زیرا همین مقدار که علمِ به مقدارِ کلّ مبیع وجود دارد (مقدار خالص + لایه ته نشین شده) برای رفع جهالت کافی است (لازم نیست حتما علمِ به مقدار خالصِ آن مایع داشته باشیم). 

این مسئله شبیه به جایی است که انسان میوه را با جعبه آن می‌خرد! در این صورت، برای ما معلوم نیست که مقدارِ دقیق میوه‌ها چند کیلو است ولی جهالت در این مقدار سبب بطلان معامله نخواهد بود!


مثلا نصفِ بطری آبغوره را «ثفل» تشکیل بدهد!

۴

تطبیق مصداق سوم:‌ ثُفل

 (مصداقِ سوم از مصادیق عیوبی که موجب خیار عیب می‌شوند:) ﴿ وكذا الثُفل ﴾ بضمّ المثلّثة (ث را مضموم بخوان) و هو ما استقرّ تحت المائع من كُدرة (به آنچه در ته مایعات ته‌نشین می‌شود کَدره گویند ـ کُدرة معنای مصدری آن است که نصب با عبارت اینجا سازگار تر است ـ) ﴿ في الزيت (روغن زیتون) ﴾ وشبهه ﴿ غير المعتاد (از حدّ عرفی خارج باشد) ﴾ أمّا المعتاد منه فليس بعيب (اگر به مقدار متعارف باشد، عیب محسوب نمی‌شود) ؛ لاقتضاء طبيعة الزيت وشبهه كون ذلك فيه غالباً (طبیعت روغن زیتون و شبه روغن زیتون اقتضاء دارد که لایه‌های ته نشین شده، در آن موجود باشد) . ولا يشكل صحّة البيع مع زيادته عن المعتاد بجهالة قدر المبيع (صحّت بیع با مشکل مواجه نمی‌شود در صورت زیادة ثُفل از مقدار متعارف به واسطه جهالت قدر مبیع) المقصود بالذات (مقدار خالصی که مقصود به ذات است) فيجهل مقدار ثمنه (این باعث می‌شود که بالتبع مقدار ثمن هم مجهول باقی بماند) ؛ (دلیل لایشکل) لأنّ مثل ذلك غير قادح مع معرفة مقدار الجملة (مقدار مجموع) ، كما تقدّم في نظائره (مانند خرید میوه با جعبه آن) (آدرس پاورقی در اینجا خیلی درست نیست! زیرا در صفحه 297 بحث از ربا در لایه‌های ته نشین شده بود که ربطی به مانحن فیه ندارد ظاهراً) .

۵

خیار نهم: خیار تدلیس

خیار نهم: خیار تدلیس

[نکته: فقط در خیار عیب است که شخص مخیّر بین فسخ و دریافت ارش است و الّا در هیچ کدام یک از خیارات دیگر، غیر از فسخ، حق دریافت ارش نداریم. لذا تعیین مصادیق خیار عیب و تدلیس برای ما مهم است! زیرا احکام هر یک متفاوت خواهد بود.]

تدلیس اولا از باب تفعیل است از ماده «دلس» که به معنای ظلمت و تاریکی است. اگر به این عمل هم تدلیس گفته شده است به خاطر این است که مدلِّس امر و مطلب را تاریک و مبهم می‌کند برای طرف مقابلش (به گونه‌ای که طرف مقابل خیال کند امرِ غیر واقعی، واقعی است!) . مثلا کنیزی را که پوست تیره‌ای دارد با موادّ آرایشی سفید می‌کند! یا مثلا کنیزی را که موی کمی دارد، به موهای سرش اضافه می‌کند. 

از مصادیق تدلیس آن است که در معامله نسبت به مبیع شرطی قرار داده شود ولی بعد معلوم شود که مبیع این شرط را دارا نیست! برای مثال شخصی که قصد خرید کنیزی را دارد، «بکارت» کنیز را شرط کند! ولی بعداً مشخص شود که این کنیز بکارت ندارد، این از مصادیق «تدلیس» است. یا اینکه توهّم کند صفتی را به عنوان کمال ذاتی آن مبیع ولی بعد مشخص شود که کمال ذاتی او نیست (سرخ کردن صورت یا آرایش کردن آن) 

در اینگونه موارد خیار تدلیس وجود دارد، یعنی طرف مقابل می‌تواند معامله را فسخ کند و ثمن را پس بگیرد و یا به معامله به همان شکلی که هست رضایت بدهد. 

نکته: البته در خصوص «بکارت» ممکن است قول دیگری را قائل شویم و آن اینکه اگر کنیزی را به عنوان کنیز باکره فروخت ولی بعد معلوم شد که «ثیّب ـ غیر باکره ـ» است در اینجا ثیّب بودن عیب است! زیرا خروج از خلقت اصلیّه است (تعریف عیب: زیاده یا نقصان از خلقت اصلیّه). پس در مورد بکارت ممکن است گفته شود که در آن خیار عیب جاری است و نه تدلیس (مخیّر است بین دریافت ارش و یا اعمال حق فسخ).

البته در کنیز صغیره این حرف را به راحتی می‌توان پذیرفت زیرا واقعا خلقت اصلیّه کنیز صغیره باکره بودن آن است (کنیز صغیره مخلّ وطی نیست و لذا در غالب موارد کنیز صغیره باکره است)[۱] ولی اگر کنیزی کبیره بود، از آنجایی که کنیزان، معمولا مولا‌های متعددی دارند که وطی بر آن‌ها جایز است، لذا معمولا کنیز‌های کبیره باکره نیستند و مشتری هم که می‌خرد معمولا به عنوان باکره بودن نمی‌خرد. لذا اگر شرطِ بکارت نشده باشد و کنیز کبیره‌ای را بخرد، دیگر خیار عیب ثابت نیست (البته در همینجا هم ممکن است کسی بگوید: در کنیز کبیره هم عدم بکارت، خروج از خلقت اصلیه است و عیب محسوب می‌شود لذا خیار عیب ثابت است).


هر زنی، تا وقتی که صغیره است وطی او جایز نیست ـ چه کنیز دیگری باشد و چه نباشد / چه زوجه دیگری باشد و چه نباشد ـ. 

۶

تطبیقب خیار نهم: خیار تدلیس

﴿ التاسع: خيار التدليس ﴾

وهو (تدلیس) تفعيل (وزن آن تفعیل است) من الدَلَس محرّكاً (هم دال و هم لام باید حرکت داشته باشند) ، وهو (دلس) الظلمة (تاریکی) ، كأنّ المُدلِّس (تدلیس کننده) يُظلم الأمر ويُبهمه (امر را تاریک و مبهم می‌کند) حتّى يوهم غير الواقع (تا اینکه وانمود کند غیر واقع را به جای واقع) .

ومنه (از مصادیق تدلیس است) اشتراط صفة فتفوت (شرط کردن یک صفتی که بعدا معلوم شود این صفت وجود ندارد) ، سواء كان (اشتراط) من البائع أم المشتري (فرقی نمی‌کند این شرط از جانب بایع باشد یا مشتری) (خیار بعدی، خیارِ اشتراط است. چه بسا برخی از مصادیق خیار تدلیس با خیار اشتراط یکی باشند که مایز بین این خیار تدلیس و خیار شرط، همان وجود تدلیس است) ﴿ فلو شرط صفة كمال (اگر برای مثال مشتری، شرط کند صفتی کمالی را) كالبَكارة أو توهّمها (صفت) (مشتری خیال کند چنین صفتی وجود دارد) ﴾ المشتري كمالاً ذاتيّاً (مشتری خیال کند که این صفت به عنوان کمال ذاتی این مبیع وجود دارد) ﴿ كتحمير الوجه ووصلِ الشعر (سرخی صورت و یا وصل کردن مو در کنیز) فظهر الخلاف (معلوم شد که این صفات برای خودِ او نبوده است) تخيّر ﴾ بين الفسخ والإمضاء بالثمن (یا معامله را فسخ می‌کند و یا با همان ثمن معامله را امضاء می‌کند) ﴿ ولا أرش ﴾ (دیگر مانند خیار عیب، مجاز به دریافت ارش نیست)  لاختصاصه بالعيب (روایات ما، ارش را تنها برای عیب جایز دانسته‌اند. ضمن اینکه اصلِ ارش هم خلاف قاعده است.زیرا وقتی معامله‌ای انجام می‌شود بین ثمن و مثمن معلومی اتّفاق می‌افتد! حالا اضافه شدن هر کدام از ثمن و مثمن به وسیله ارش، امری خلاف قاعده است که نیازمند دلیل می‌باشد. لذا این ارش را فقط در جاهایی جاری می‌دانیم که دلیل خاص داشته باشیم) والواقع ليس بعيب، بل فوات أمر زائد (آنچه در تدلیس واقع شده است عیب نیست بلکه فوت شدن امری زائد است) . و (اشکالی در خصوصِ بحث بکارت:) يشكل ذلك (عدم ثبوت ارش) في البكارة (یعنی ممکن است گفته شود در بکارت، ارش ثابت است) من حيث إنّها بمقتضى الطبيعة (زیرا بکارت، به مقتضای طبیعت زن است) وفواتها نقص يحدث على الأمة (و فوت شدن بکارت نقصی است که حادث می‌شود و عارض می‌شود بر امة! و الا طبق مقتضای طبیعتش باید باکره باشد!) ويؤثّر في نقصان القيمة تأثيراً بيّناً (اثری روشن و آشکار در نقصان قیمت دارد) فيتخيّر بين الردّ والأرش (زیرا اگر فوات بکارت را عیب دانستیم، دیگر روایات خیار عیب خواهد آمد و طبیعتاً ارش هم خواهد آمد) . بل يحتمل ثبوتهما (ردّ و ارش) وإن لم يشترط (ولو شرطِ بکارت هم نکرده باشد) ؛ لما ذكرناه (به خاطر همین دلیلی که گفتیم:‌ بکارت به مقتضای خلقت اصلیّه و مقتضای اولیّه است) ، خصوصاً في الصغيرة (این حرف در صغیره قابل پذیرش است) التي ليست محلَّ الوطء (صغیره محلّ وطی نیست و بکارت در او خلقت اصلیّه است و غالبا هم بکارت در او موجود است) ، فإنّ أصل الخلقة (اصلِ خلقت کنیز صغیره) والغالب متطابقان (هم اصلِ خلقت در صغیره به کار رفته است هم غالب در او به کار رفته است) في مثلها (صغیره) على البَكارة فيكون فواتها عيباً. وهو في الصغيرة (این حرف در صغیره قوی است) قويّ وفي غيرها متّجه (ولی در غیر صغیره خوب است ولی یک اشکالی هم دارد) ، إلّا أنّ الغالب لمّا كان على خلافه في الإماء (غالبا کنیز‌های کبیره، بکارت ندارند) كانت الثيوبة (خلاف بکارت) فيهنّ بمنزلة الخلقة الأصليّة (عدم بکارت دیگر به منزله خلقت اصلیه در کنیز‌های کبیره شده است) و إن كانت عارضة. (استاد: با این استدلالات، حتی دیگر متّجه بودن هم زیر سؤال می‌رود! زیرا واقعا در کنیز کبیره اصلِ سلامت بکارت وجود ندارد عرفا)

۷

اختلاف بین بایع و مشتری / بحث تصریة

سؤال1:‌ اگر کسی کنیزی را بخرد، بعد معلوم شود که این کنیز «ثیّب» است، سپس بین بایع و مشتری اختلاف شود به این صورت که:

بایع بگوید: من وقتی این کنیز را به تو تحویل دادم بکارت داشت. 

مشتری بگوید: من وقتی این کنیز را تحویل گرفتم، بکارت نداشت.[۱]

در اینجا تکلیف چیست؟ 

پاسخ: راه‌های اثبات ثیّب بودن کنیز قبل از بیع عبارتند از:

  • اقرار خودِ بایع
  • شهادت دو شاهد عادل بر ثیبوبت کنیز.
  • زمان اختبار و آزمایش این کنیز به زمان بیع آنقدر نزدیک باشد که احتمال ثیّب شدن این زن بعد از بیع و قبل از اختبار، عادتاً وجود نداشته باشد. 

اگر از این سه راه، ثیّب بودن کنیز قبل از بیع ثابت نشد، دیگر خیاری در کار نخواهد بود. 

البته فقط خیار تدلیس در کار نیست و الا خیار حیوان و شرط و ... برجای خود باقی است. 

نکته1: اگر مشتری، به جای شرط بکارت، شرط ثیّب بودن بکند، در این صورت اگر بعداً مشخص شود که این کنیز باکره است، باز هم خیار تدلیس برای مشتری ثابت است. 

البته در این صورت دیگر خیار عیب وجود نخواهد داشت! زیرا بکارت داشتن که عیب محسوب نمی‌شود و اتّفاقاً بکارت داشتن بر طبق خلقت اصلیّه است. 

اشکال: خیار تدلیس در این جا نباید وجود داشته باشد! زیرا مشتری چیزی را شرط کرد و در مقابل چیزی بالاتر را به او تحویل دادند و لذا خیار معنی ندارد!

پاسخ: اشکال وارد نیست! زیرا ممکن است برای مشتری در ثیبوبت اغراضی متصور شویم که اکنون با بکارت، مشتری به آن اغراض نمی‌رسد! لذا می‌توان به خیار تدلیس در اینجا هم قائل شد. 

نکته2: در فقه با اصطلاحی مواجهیم به نام «تصریة» که معنای آن عبارت است از: اگر حیوانی مانند گوسفند را کسی بخواهد بفروشد، در صورتی که چند روز شیر این گوسفند را ندوشد تا شیر در پستان این گوسفند جمع شود (و اجازه ندهد برّه این گوسفند از پستان مادرش شیر بخورد) و وقتی مشتری آمد و مقدار شیر این گوسفند را دید، به خرید گوسفند رغبت پیدا کند! به این عمل تصریة گویند. 

شهید می‌فرمایند:‌ اولاً تصریة حرام است (حرمت تکلیفیه) ثانیاً سبب وجود خیار تدلیس است. 

این مسئله در مورد گوسفند هم روایت خاص دارد و هم اجماع داریم. امّا در مورد شتر یا گاو، روایتی ندارد ولی مشهور قائل به جریان این حکم در این دو مورد هم هستند (حتی برخی در اینجا هم ادّعای اجماع کرده اند). ایشان میفرمایند: اگر در گاو و شتر اجماع داشتیم که حکم ثابت است و الا اگر اجماع وجود نداشته باشد، حمل شتر و گاو بر گوسفند، «قیاس» است! 

البته اگر به حکمِ تدلیسِ عام تمسّک کنیم، وجود این حکم در گاو و شتر هم حرف بدی نیست. زیرا حتما لازم نیست که در تمام موارد و مصادیق تدلیس روایت داشته باشیم! همینکه تدلیس صدق کند، کفایت می‌کند در وجود خیار!

لذا این حکم را نه تنها در گاو و شتر، حتی در سایر حیوانات هم می توان جاری دانست! حتّی در کنیز! 


در واقع در این مسئله می‌خواهیم راه‌های اثبات ثیّب بودن کنیز در قبل از بیع را بیان کنیم. زیرا وقتی می‌توان بایع را محکوم کرد که ثابت شود کنیز قبل از بیع ثیّب بوده است. 

۸

تطبیق اختلاف بین بایع و مشتری / بحث تصریة

وإنّما يثبت الحكم (حکم به خیار تدلیس) مع العلم بسبق الثيوبة على البيع (در صورتی که ما بدانیم این ثیّب بودن کنیز قبل از بیع وجود داشته است) بالبيّنة (یا دو شاهد شهادت دهند بر ثیّب بودن قبل از بیع) ، أو إقرار البائع (خود بایع بر این مطلب اقرار کند) ، أو قرب زمان الاختبار (آزمایش ثیّب بودن یا نبودن کنیز) إلى زمان البيع بحيث لا يمكن تجدّد الثيوبة فيه عادة (به قدری این زمان کم باشد که عادتا حصول ثیبوبت در این زمان ناممکن باشد) ، وإلّا (اگر علم به سبق ثیبوبت بر بیع نداریم) فلا خيار؛ لأنّها قد تذهب بالعلّة (گاهی بکارت از بین می‌رود با مریضی) والنزوة (پرش و ...) وغيرهما. نعم لو تجدّدت في زمن خيار الحيوان أو خيار الشرط ترتّب الحكم (حکم به خیار در جای خود باقی است) (بلاهایی که در زمان خیار بر سر مبیع می‌آید بر گردن بایع است) .

ولو انعكس الفرض (اگر به جای شرطِ بکارت، شرط ثیبوبت مطرح شد) ـ بأن يشترط (مشتری) الثيوبة فظهرت بكراً (ولی بعدا مشخص شد که این کنیز ثیّب نیست و باکره است) ـ فالأقوى تخيّره أيضاً بين الردّ والإمساك بغير أرش (مخیّر است مشتری بین ردّ و امساک بدون ارش) ؛ لجواز (دلیل فالاقوی) تعلّق غرضه بذلك (ممکن است تعلّق بگیرد غرض مشتری به شرط ثیبوبت) ، فلا يقدح فيه كون البكر أتمّ غالباً (اینکه عرفاً باکره کامل تر است اتمّ است از ثیبوبت این دلیل نمی‌شود که اگر شرط ثیبوبت کرد، خیار تدلیس جاری نشود) .

﴿ وكذا التصرية ﴾  (یکی از مصادیق تدلیس، تصریه است) وهو (تصریه) جمع لبن الشاة وما في حكمها في ضرعها (جمع کردن شیر گوسفند و آنچه در حکم گوسفند است، در پستان گوسفند) بتركها بغير حلب ولا رضاع (به اینکه رها کند گوسفند را بدون این که آن را بدوشد و بدون اینکه برّه او از او شیر بخورد) ، فيظنّ الجاهل بحالها كثرة ما تحلبه (مشتری جاهل به این مسئله، گمان کند که کثرة مقداری را که دوشیده می‌شود از او) فيرغب في شرائها بزيادة (رغبت کند که بخورد او را به قیمت بالاتر) ، وهو تدليس محرَّم (این عمل فی نفسه و جدای از بحث خیار تدلیس حرام است ـ حرمت تکلیفی دارد ـ) ، وحكمه ثابت ﴿ للشاة ﴾ إجماعاً ﴿ والبقرة والناقة ﴾ على المشهور (زیرا در شاة روایت خاصّ داریم ولی در بقرة و ناقة روایتی نداریم) ، بل قيل: إنّه إجماع (برخی گفته اند در بقره و شاة هم مسئله اجماعی است) فإن ثبت فهو الحجّة (اگر اجماع ثابت شود که حجّت است و مشکلی نداریم) ، وإلّا (اگر اجماع اثبات نشد) فالمنصوص الشاة (آنکه روایت دارد شاة است) وإلحاق غيرها بها قياس (ملحق کردن غیر شاة به شاة قیاس است) ، إلّا (قیاس نیست) أن يُعلّل بالتدليس العامّ (مگر علّت آورده شود به تدلیس عام) فيلحقان (بقر و ناقه) بها (شاة) ، وهو متّجه. وطرّد (توسعه داده‌اند) بعضُ الأصحاب الحكمَ في سائر الحيوانات حتّى الآدمي وفي الدروس: أنّه ليس بذلك البعيد (خیلی بعید از ذهن نیست) ؛ للتدليس .

﴿ ويسقطان أي الردّ والأرش معاً ﴿ بالعلم به أي بالعيب ﴿ قبلَ العقد فإنّ قدومه عليه عالماً به رضا بالمعيب ﴿ وبالرضا به بعدَه غير مقيّد بالأرش، وأولى منه إسقاط الخيار ﴿ وبالبراءة أي براءة البائع ﴿ من العيوب ولو إجمالاً كقوله: «برئت من جميع العيوب» على أصحّ القولين (١) ولا فرق بين علم البائع والمشتري بالعيوب وجهلهما والتفريق، ولا بين الحيوان وغيره، ولا بين العيوب الباطنة وغيرها، ولا بين الموجودة حالةَ العقد والمتجدّدة حيث تكون مضمونة على البائع؛ لأنّ الخيار بها ثابت بأصل العقد وإن كان السبب حينئذٍ غير مضمون.

﴿ والإباق عند البائع ﴿ وعدم الحيض ممّن شأنها الحيض بحسب سنّها ﴿ عيب ويظهر من العبارة الاكتفاء بوقوع الإباق مرّةً قبلَ العقد، وبه صرّح بعضهم (٢) والأقوى اعتبار اعتياده، وأقلّ ما يتحقّق بمرّتين. ولا يشترط إباقه عند المشتري، بل متى تحقّق ذلك عند البائع جاز الردّ. ولو تجدّد عند المشتري في الثلاثة من غير تصرّف فهو كما لو وقع عند البائع.

ولا يعتبر في ثبوت عيب الحيض مضيّ ستّة أشهر كما ذكره جماعة (٣) بل يثبت بمضيّ مدّة تحيض فيها أسنانها في تلك البلاد ﴿ وكذا الثُفل بضمّ المثلّثة وهو ما استقرّ تحت المائع من كُدرة ﴿ في الزيت وشبهه ﴿ غير المعتاد أمّا

__________________

(١) ذهب إليه المفيد في المقنعة:٥٩٨، والشيخ في النهاية:٣٩٢، وابن إدريس في السرائر ٢:٢٩٦. ومقابل الأصحّ هو قول ابن الجنيد على ما حكاه عنه في المختلف ٥:١٧٠، والقاضي في المهذّب ١:٣٩٢.

(٢) مثل العلّامة في التذكرة ١١:١٩١.

(٣) كالشيخ في النهاية:٣٩٥، وابن حمزة في الوسيلة:٢٥٦، والمحقّق في الشرائع ٢:٣٧.

المعتاد منه فليس بعيب؛ لاقتضاء طبيعة الزيت وشبهه كون ذلك فيه غالباً. ولا يشكل صحّة البيع مع زيادته عن المعتاد بجهالة قدر المبيع المقصود بالذات فيجهل مقدار ثمنه؛ لأنّ مثل ذلك غير قادح مع معرفة مقدار الجملة، كما تقدّم في نظائره (١).

﴿ التاسع: خيار التدليس ﴾

وهو تفعيل من الدَلَس محرّكاً، وهو الظلمة، كأنّ المُدلِّس يُظلم الأمر ويُبهمه حتّى يوهم غير الواقع.

ومنه اشتراط صفة فتفوت، سواء كان من البائع أم المشتري ﴿ فلو شرط صفة كمال كالبَكارة أو توهّمها المشتري كمالاً ذاتيّاً ﴿ كتحمير الوجه ووصلِ الشعر فظهر الخلاف تخيّر بين الفسخ والإمضاء بالثمن ﴿ ولا أرش لاختصاصه بالعيب والواقع ليس بعيب، بل فوات أمر زائد. ويشكل ذلك في البكارة من حيث إنّها بمقتضى الطبيعة وفواتها نقص يحدث على الأمة ويؤثّر في نقصان القيمة تأثيراً بيّناً فيتخيّر بين الردّ والأرش. بل يحتمل ثبوتهما وإن لم يشترط؛ لما ذكرناه، خصوصاً في الصغيرة التي ليست محلَّ الوطء، فإنّ أصل الخلقة والغالب متطابقان في مثلها على البَكارة فيكون فواتها عيباً. وهو في الصغيرة قويّ وفي غيرها متّجه، إلّا أنّ الغالب لمّا كان على خلافه في الإماء كانت الثيوبة فيهنّ بمنزلة الخلقة الأصليّة وإن كانت عارضة.

__________________

(١) تقدّم في الصفحة ٢٩٧.

وإنّما يثبت الحكم مع العلم بسبق الثيوبة على البيع بالبيّنة، أو إقرار البائع، أو قرب زمان الاختبار إلى زمان البيع بحيث لا يمكن تجدّد الثيوبة فيه عادة، وإلّا فلا خيار؛ لأنّها قد تذهب بالعلّة والنزوة (١) وغيرهما. نعم لو تجدّدت في زمن خيار الحيوان أو خيار الشرط ترتّب الحكم.

ولو انعكس الفرض ـ بأن يشترط الثيوبة فظهرت بكراً ـ فالأقوى تخيّره أيضاً بين الردّ والإمساك بغير أرش؛ لجواز تعلّق غرضه بذلك، فلا يقدح فيه كون البكر أتمّ غالباً.

﴿ وكذا التصرية وهو جمع لبن الشاة وما في حكمها في ضرعها بتركها بغير حلب ولا رضاع، فيظنّ الجاهل بحالها كثرة ما تحلبه فيرغب في شرائها بزيادة، وهو تدليس محرَّم، وحكمه ثابت ﴿ للشاة إجماعاً ﴿ والبقرة والناقة على المشهور، بل قيل: إنّه إجماع (٢) فإن ثبت فهو الحجّة، وإلّا فالمنصوص الشاة (٣) وإلحاق غيرها بها قياس، إلّا أن يُعلّل بالتدليس العامّ فيلحقان بها، وهو متّجه. وطرّد بعضُ الأصحاب الحكمَ في سائر الحيوانات حتّى الآدمي (٤) وفي الدروس: أنّه ليس بذلك البعيد؛ للتدليس (٥).

وتثبت التصرية إن لم يعترف بها البائع ولم تقم بها بيّنة ﴿ بعد اختبارها ثلاثة

__________________

(١) الوثبة.

(٢) ادّعاه الشيخ في الخلاف ٣:١٠٥، المسألة ١٧٠.

(٣) سنن أبي داود ٣:٢٧٠، الحديث ٣٤٤٤ ـ ٣٤٤٥، لكنّ الصدوق روى حديثاً جاء فيه ذكر الإبل أيضاً، راجع معاني الأخبار:٢٨٢.

(٤) وهو الإسكافي على ما حكاه العلّامة عنه في المختلف ٥:١٧٧.

(٥) الدروس ٣:٢٧٧.