درس کفایة الاصول - جلد دوم

جلسه ۶۲: برائت ۱۱

 
۱

خطبه

بسم الله الرّحمن الرّحیم

الحمدلله رب العالمین و صلى الله على سیدنا محمد و آله الطاهرین

۲

تنبیه اول

«بقی أمور مهمة لا بأس بالإشارة إلیها، الأول أنه إنما تجری أصالة البراءة شرعا و عقلا فیما لم یكن هناك أصل موضوعی‏ مطلقا و لو كان موافقاً لها».

مرحوم آخوند بعد از اینکه اصالة البرائه را تمام شبهات ثابت نمودند، شروع به بیان تنبیهاتی در این زمینه می‌کند.

تنبیه اول

اصل برائت یا اباحه بنابر اینکه دلیلش شرعی باشد که اصل اباحه شود یا عقلی باشد که برائت نامیده شود، یک اصل حکمی است و در اصل حکمی شرطی که وجود دارد این است که در مودای آن، اصل موضوعی جاری نشود. چون اصل موضوعی بنابر تعبیر مرحوم شیخ حکومت و بنابر نظریه مرحوم آخوند ورود دارد و موضوع اصل حکمی را از بین می‌برد.

مرحوم آخوند چند فرض را مطرح می‌کند که حول اصالة عدم تزکیه می‌چرخد. بحث اصاله عدم تزکیه از مباحث مهم علم اصول است که مرحوم شیخ در چهار مبحث مورد بررسی قرار می‌دهد. ۱. شبهه حکمیه تحریمیه. ۲. شبهه موضوعیه تحریمیه. ۳. استصحاب کلی. ۴. تعارض استصحابین. برای درک عمیق این بحث سزاوار است به این مباحث رسائل رجوع شود.

بیان چند نکته در اصاله عدم التزکیه

نکته اول

مراد از تزکیه و عدم تزکیه چیست؟

قطعا وجود چهار شرط، بریدن چهار رگ گردن و رو به قبله بودن و مسلمان بودن ذابح و آلت ذبح از حدید باشد، نیست. چون هر حیوانی را می‌توان چنین ذبح کرد و شروط را رعایت کرد؛ پس مراد از تزکیه باید چیز دیگری باشد.

مراد از تذکیه علاوه بر این خصوصیاتی که بیان شد، بریدن اوداج اربعه و مسلمان بودن ذابح و حدید بودن آلت و رو به قبله و بسم الله گفتن باید یک ویژگی ذاتی و یک خصوصیت ذاتی در حیوان باشد که آن ویژگی قابلیت تذکیه را برای حیوان در پی داشته باشد، پس مراد از تذکیه چنین معنایی هست.

بعضی از حیوانات را یقین داریم، این ویژگی ذاتی را دارند، مثل گوسفند، بقر، بعضی از حیوانان را یقین داریم که این ویژگی ذاتی را ندارند، مثل سگ، خنزیز. بعضی از حیوانات برای ما مشکوک است که آیا این ویژگی ذاتی را دارند یا ندارند؟ مثل إرنب مثلاً. آیا إرنب خرگوش، این قابلیت تذکیه را دارد یا ندارد؟ آن ویژگی که به سبب او قابلیت برای تذکیه را پیدا می‌کند به ضمیمه آن شرائط و خصوصیات، آیا در این حیوان وجود دارد یا ندارد؟

نکته دوم

اثر تذکیه چیست؟

این نکته را باید بررسی کرد که بعد از آنکه حیوانی تزکیه شد چه اتفاقی می‌افتد؟

قطعا بعد از تزکیه طهارت وجود دارد و حکم میته را ندارد که نجس باشد، بعد از تزکیه پوست و گوشت حیوان پاک می‌شود؛ البته در برخی موارد غیر از طهارت حلیت لحم را نیز در پی دارد.

نکته سوم

سه عنوان ما در فقه داریم:

۱. تزکیه

۲. عدم تزکیه

۳. میته

این تعابیر در غالب «حرّمت علیکم المیته»، یا «لا تأکلوا مما لم یذکر اسم الله»، یا «الاّ ما زکّیتم» مطرح شده است.

در اینکه آیا میته با غیر مذکی یک عنوان هستند یا خیر اختلاف است. برخی میته را نسبت به حیوانی می‌دانند که به مرگ طبیعی مرده باشد، لذا اگر ذبح شود و برخی شروط را نداشته باشد مثلا رو به قبله نباشد، میته بر آن صادق نخواهد بود. این حیوان غیر مزکی است. مرحوم شیخ معتقد است میته معنای لغوی دارد که مرگ طبیعی است، ولی معنای شرعی آن اعم از مرگ طبیعی و رعایت نشدن شروط تزکیه است، در نتیجه غیر مزکی همان میته است.

مرحوم آخوند می‌فرمایند: ما نیاز به این فرمایش شیخ نداریم ما از نظر شرعی اجماع داریم، فقها اجماع دارند که حکم غیر مزکی همان حکم میته است. همینی که این دو تا اتحاد در حکم دارند، این مسئله را برای ما آسان می‌کند. لذا نیازی نیست که مثل مرحوم شیخ بگوییم میته یک اصطلاح شرعی است، اعم است از موت طبیعی و موت از راه کشته شدن و لکن به نحوی که رعایت شرائط شرعیه نشود.

حالا بعد از تذکر این نکات این پنج فرض را در اینجا باید یکی یکی بیان کنیم. عرض کردیم سه فرض اول و دوم و سوم شبهه حکمیه است فرض چهارم و پنجم شبهه موضوعیه است.

۳

فروض در مسئله

فرض اول

فرض اول این است که اگر نسبت به یک حیوانی در حلیت و حرمت گوشت او بعد از کشتن یعنی بعد از اینکه فرعی اوداج اربعه شد، رو به قبله بود، آلت هم حدید بود، تسمیه هم بود، ذابح هم مسلمان بود، ارنب را آوردند با این شرائط کشتند. مع ذلک شک می‌کنیم که آیا گوشت او حلال است یا حلال نیست؟ مرحوم آخوند می‌فرماید: اینجا جای اصالة الاباحه نیست. اینجا نمی‌توانیم بگوییم «کل شیء لک حلال حتی تعلم أنّه حرام»، چرا؟ بدلیل اینکه در اینجا ما یک اصل موضوعی داریم، یعنی اصلی که موضوع را احراز می‌کند، موضوع حلیت لحم آنجائی است که این تذکیه شده باشد و موضوع عدم حلیت آنجائی است که تذکیه نشده باشد. حالا اینجا وقتی ما شک می‌کنیم که آیا این حیوان قابلیت تذکیه را دارد یا ندارد، عدم قابلیت تذکیه را استصحاب می‌کنیم و این استصحاب، استصحاب عدم ازلی است که مرحوم آخوند استصحاب عدم ازلی را جاری می‌داند و دیگران مخالفند عده‌ای قائلند که این استصحاب جریان ندارد.

به این صورت که این حیوان قبل از آنی که بدنیا بیاید و متولد بشود قابلیت تذکیه نداشت، به نحو سالبه به انتفاء موضوع نداشت. حالائی هم که بدنیا آمده و الان او را کشتند با شرائط شک می‌کنیم، آیا آن ویژگی که سبب می‌شود این حیوان قابلیت تذکیه را داشته باشد، داشت یا نداشت عدم قابلیت لتذکیه را استصحاب می‌کنیم.

مانند اینی که اگر شک کنیم یک زنی قرشی هست یا قرشی نیست، آیا سیده است که زمان یائسگی او از ۶۰ سالگی شروع بشود یا غیر سیده است که از ۵۰ سالگی شروع بشود، شک می‌کنیم که قرشیه است یا خیر؟ مرحوم آخوند در جای خودش در بحث استصحاب، عدم قرشیت را استصحاب می‌کند. عدم قرشیت یک استصحاب عدم ازلی است. یعنی این زن قبل از آنی که به دنیا بیاید قرشی نبود، به نحو سالبه به انتفاء موضوع سیده نبود، بعد که بدنیا آمد باز که بدنیا آمد، باز عدم قرشیت را استصحاب می‌کنیم، منتهی از سالبه به انتفاء موضوع برای انتفاء محمول استفاده می‌کنیم و می‌فرمایند در جای خودش مرحوم آخوند این مسئله قابل قبول است.

پس در این فرض شبهه ما شبهه حکمیه است اصالة الاباحه جاری نمی‌شود، چون یک اصل جاری در موضوع یعنی اصل موضوعی جریان دارد اصل عدم تذکیه است. خوردن این گوشت حیوان برای شما حلال نیست.

فرض دوم

فرض دوم که باز شبهه حکمیه است این است ما یقین داریم یک حیوانی قابلیت تذکیه که مؤثر در طهارت است، دارد؛ اما شک داریم علاوه بر اینکه طهارت با تذکیه حاصل می‌شود، حلیت هم می‌آید یا نمی‌آید، اینجا دیگر ما اصل موضوعی نداریم. در این فرض دوم که در اصل تذکیه یقین داریم در اینکه این تذکیه موجب حصول طهارت گوشت و پوست این حیوان است. تردیدی نداریم؛ اما تردید داریم که این گوشت حلیت اکل دارد یا ندارد، تنها اصالة الاباحه را داریم. اینجا دیگر اصل موضوعی نداریم و ما همان اصالة الاباحه را جاری می‌‌کنیم.

فرض سوم

مورد سوم که باز شبهه حکمیه است این است ما یقین داریم یک حیوانی قابلیت تذکیه هم به معنای طهارت هم به معنای حلیت اکل را دارد ولکن این حیوان یک مانعی در آن به وجود آمده حیوان جلال شد، نجاست خوار شده، شک داریم که آیا بعد از جَلَل و بعد از اینکه این حیوان استبرا داده شد، آیا باز آن قابلیت تذکیه قبل از جللش باقی است یا نیست؟

اینجا مرحوم آخوند دو استصحاب می‌‌کنند: یک استصحاب تنجیزی دارند و آن این است که می‌گوییم قبل از جلل قابلیت تذکیه داشت، بعد از جلل هم قابلیت تذکیه را استصحاب می‌‌کنیم و یک استصحاب تعلیقی جاری میداند، به این معنا که اگر قبل از جلل این حیوان را می‌کشتند با رعایت شرائط هم پاک بود و هم حلال. حالا هم اگر بعداً این را ذبح بکنند هم پاک است و هم حلال. این استصحاب تعلیقی است.

فرض چهارم

این فرض در شبهات موضوعیه است. اگر انسان وقتی مثلاً دارد از یک بیابانی عبور می‌کند یک قطعه گوشتی در آنجا مشاهده می‌کند شک می‌کند که آیا این قطعه گوشت مربوط به حیوانی است که قابلیت تذکیه دارد یا مربوط به حیوانی است که قابلیت تذکیه ندارد. نمی‌دانیم این گوشتی که افتاده یک تکه گوشت خنزیز است که از خنزیر جدا شده، انداختند اینجا یا یک تکه گوشت گوسفند هست. اینجا شبهه ما شبهه موضوعیه است و در اینجا مرحوم آخوند می‌فرمایند باز ما اصالة عدم تذکیه را در اینجا جاری می‌‌کنیم چون شک می‌کنیم که آیا تذکیه شرعیه بر این گوشت واقع شده یا واقع نشده. اصل عدم وقوع تذکیه شرعیه است.

وقتی ما در اینجا شک می‌کنیم که این تذکیه شرعیه دارد یا ندارد، آیا این تذکیه شرعی برایش واقع شده یا نه؟ اصل این است که واقع نشده، اصل این است که واقع نشده است. آن زمانی که حیات داشت تذکیه شرعی برایش واقع نشده بود بعد که ذبح کردند تذکیه شرعی برایش واقع نشده است.

۴

تطبیق تنبیه اول

«بقی أمور مهمة لا بأس بالإشارة إلیها، الأول أنه إنما تجری أصالة البراءة شرعا»، اصاله برائه شرعیه که از آن تعبیر به اصاله الاباحه می‌‌کنند، عقلیه که به اصالة البرائه تعبیر می‌کنند، «و عقلا فیما لم یكن هناك أصل موضوعی‏»، در جائی که یک اصل موضوعی نباشد مطلقا، که این مطلقا را که ما در خارج مطلب توضیح ندادیم این مطلقا به این معناست که این اصل موضوعی اعم است از اینکه موافق با اصاله البرائه باشد یا مخالف با اصاله البرائه باشد. ما وقتی می‌گوییم با وجود اصل حکمی دیگر نوبت به اصل موضوعی نمی‌رسد، اعم است از اینکه اصل موضوعی مخالف اصاله البرائه مثل همین بعضی از فروضی که عرض کردیم در استصحاب عدم تذکیه، عدم تذکیه می‌گوید: حلال نیست اصاله البرائه می‌گوید حلال هست.

یا اینکه این اصل موضوعی موافق باشد با اصاله الاباحه. مثل آن فرض سوم که فرض جلل بود که در فرض جلل اصالة الاباحه می‌گوید که این گوشتش حلال است اصالةُ اینکه قابلیت تذکیه دارد، آن هم نتیجه‌اش حلیت این گوشت است. با جریان و با اجرای اصل موضوعی دیگر نوبت به اصل حکمی نمی‌رسد اعم از اینکه این اصل موضوعی ما مغایر با اصل حکمی باشد یا موافق با اصل حکمی باشد. مطلقا را مرحوم آخوند معنا می‌کند می‌گوید:

«مطلقا و لو كان موافقاً لها». یعنی ولو اینکه این اصل موضوعی موافق باشد با آن اصاله البرائه. «فإنه معه لا مجال لها أصلا»، فانه چنین است که یعنی با اصل موضوعی مجالی نیست برای اصاله البرائه اصلاً. «لوروده علیها»، چون اصل موضوعی ورود دارد بر اصل حکمی، چرا؟ عرض کردیم این یکی از جاهای اختلاف بین مرحوم شیخ و آخوند است. شیخ تعبیر می‌کند که اصل موضوعی بر اصل حکمی حکومت دارد، اما مرحوم آخوند به گروه تعبیر می‌کند. البته شیخ در کتاب رسائل آنجا هم ما در بحثهای رسائل خدمت آقایان می‌گفتیم که شیخ در موارد زیادی در رسائل حکومت را گفته و از آن اراده ورود کرده است و واقعاً هم ورود است، به دلیل اینکه موضوع نسبتش به حکم به منزله علت نسبت به معلول است. یعنی تذکیه برای طهارت و حلیت علت است. عدم تذکیه علت است برای نجاست و حرمت. اگر ما با یک اصلی تذکیه را برداشتیم، موضوع حکم به حلیت و طهارت حقیقتاً از بین می‌رود.

وقتی موضوعش حقیقتاً از بین رفت این نتیجه‌اش این می‌شود این اصل بر اصالة الاباحه ورود دارد. ورود یعنی دلیل وارد بیاید موضوع دلیل مورود را حقیقتاً از بین ببرد. مثل اینکه ما گفتیم در قاعده قبح عقاب بلابیان موضوعش بلابیانیت است اما وقتی خبر واحد قائم شد، خبر واحد حقیقتاً بیان است پس با خبر واحد موضوع قاعده حقیقتاً از بین می‌رود. لذا خبر واحد بر قاعده قبح عقاب بلا بیان ورود داشت. اینجا هم همینطور است وقتی شما اصل عدم تذکیه را جاری می‌کنید موضوع حلیت و طهارت که عبارت از تذکیه است این حقیقتاً از بین می‌رود وقتی از بین رفت این از آن تعبیر می‌کنیم به ورود. «كما یأتی تحقیقه» تحقیق این ورود، تحقیقش در بحث خاتمه استصحاب می‌آید در بحث تعارض اصل سببی و اصل مسببی.

چون این نکته هم در ذهن شریفتان باشد اصل موضوعی که مقدم بر اصل حکمی است از باب این است که اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است. موضوع به منزله سبب است و حکم به منزله مسبب است. در جای خودش گفتند منظور از اصل سببی استصحاب باشد برائت باشد هر چه می‌خواهد باشد اصل سببی که یکی از مصادیقش اصل موضوعی است این اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم است. حالا می‌خواهد این اصل موضوعی ما استصحاب باشد کما اینکه در مانحن فیه استصحاب است. در بعضی از موارد داریم خود اصل موضوعی خودش برائت است اصلاً. وقتی اصل موضوعی برائت شد آن هم بر اصل حکمی برائت که جاری در حکم است آن هم مقدم است به عبارت اخری مراد از اصل موضوعی یعنی اصلی که در موضوع جریان دارد.

 یک نکته‌ای هست که ظاهراً در بعضی از حواشی کفایه هم تذکر دادند اصل موضوعی که داریم در اینجا می‌‌گوییم نه اینکه معنایش این باشد که اصلاً حکم در دائره‌اش نباشد اصل موضوعی یعنی اصلی که در موضوعی جاری می‌شود. اصلی که در موضوع جاری می‌شود یک وقتی ممکن است یک حکمی باشد. خود شیخ در کتاب رسائل فرمودند مثلاً استصحاب عدم تذکیه یا استصحاب حرمت، می‌گوییم این حیوان وقتی زنده بود خوردن گوشتش حرام بود حالا هم که آمدند کشتند نمی‌دانیم قابلیت تذکیه دارد یا نه، خوردنش حرام است. باز هم این استصحاب حرمت یک اصلی است که جاری می‌شود در موضوع. یعنی در دائره آنچه که نسبت به حکم ما عنوان موضوعیت را دارد. لذا آن خصوص آن موضوعی مصطلح که در مقابل حکم باشد و موضوع خارجی بما هو خارجی باشد، اینجا مراد نیست اصل موضوعی یعنی الاصل الجاری فی الموضوع که ممکن است این اصل جاری در موضوع باشد، خودش یا موضوع را برای ما منقح کند یا حکم را برای ما منقح کند اما این حکمی که از اصل جاری در موضوع استفاده می‌کنیم مقدم است بر حکمی که از اصل جاری در حکم استفاده می‌کنیم.

۵

تطبیق فروض در مسئله

حالا پنج فرض را بیان می‌کنند. «فلا تجری مثلا أصالة الإباحة فی حیوان شك فی حلیته»، یک حیوانی را شک داریم در حلیتش، «مع الشك فی‏ قبوله التذكیة»، شک داریم که آیا قبول تذکیه دارد یا نه؟ «فإنه إذا ذبح مع سائر الشرائط المعتبرة فی التذكیة»، مثلاً عرض کردم بعضی از حیوانات یقیناً آن ویژگی که قابلیت تذکیه داشته باشد دارند. بعضی‌ها هم یقیناً ندارند بعضی‌ها هم مشکوک است مثل إرنب. سائر شرائط فرع اوداء و رو به قبله و تسمیه و اینها «فأصالة عدم التذكیة تدرجه‏ فیما لم یذك»، اصل عدم تذکیه مدرج می‌کند این لحم را در عنوان ما لم یذک «و هو حرام إجماعا»، ما لم یذک به اجماع فقها حرام است. «کما إذا مات حتف أنفه»، همانطوری که اگر به طوری که زحاق روح از بینی او بشود مثلاً. مردن طبیعی را می‌گویند.

اگر به مردن طبیعی بمیرد چطور گوشتش حرام است اینجا هم همینطور است. «فلا حاجة إلى إثبات أن المیتة تعم غیر المذكى»، احتیاج نیست که اثبات کنیم که میته شامل می‌شود غیر مذکی را شرعاً. این اشاره به مرحوم شیخ دارد. مرحوم شیخ فرموده است: میته و لو به معنای لغوی‌اش موت حتف أنفه هست؛ اما به معنای اصطلاحی میته اعم است. شامل غیر مذکی هم می‌‌شود. مرحوم آخوند می‌گوید: نیازی به این نداریم بلکه همیمن مقدار که میته و ما لم یذک از نظر حکم متحد باشد کافی است. «ضرورة كفایة كونه مثله حكما»، کفایت می‌کند که این ما لم یذک مثل میته باشد حکماً. حالا این و ذلک بیان برای آن اصالة عدم تذکیه است. «و ذلك بأن التذكیة إنما هی عبارة عن فری الأوداج الأربعة مع سائر شرائطها»، اوداج و رگهای اربعه با سایر شرائط البته «عن خصوصیة فی الحیوان»، یک خصوصیتی در حیوان باید باشد «التی بها یؤثر فیه الطهارة وحدها»، خصوصیتی که در حیوان طهارت به تنهائی تأثیر می‌گذارد، «أو مع الحلیة» عرض کردیم گاهی اوقات تذکیه اثرش فقط طهارت است، گاهی اوقات تذکیه علاوه بر طهارت حلیت گوشت هم هست.

 «و مع الشك فی تلك الخصوصیة»، وقتی شک کنیم که این خصوصیت را دارد یا نه، «فالأصل عدم تحقق التذكیة»، اصل عدم است عرض کردیم این اصل عدم استصحاب عدم ازلی است. می‌گوییم قبل از اینک این حیوان به دنیا بیاید قابلیت تذکیه نداشت حالا که به دنیا آمده و ذبح شده شک می‌کنیم در حین ذبح قابلیت داشت یا نه؟ اصل بر عدمش هست. «كما لا یخفى.» و گفتیم این شبیه همان استصحاب عدم قرشیت است. این یک فرض است.

«نعم»، فرض دوم از شبهه حکمیه است. «لو علم بقبوله التذكیة» اگر علم داریم به اینکه قابلیت تذکیه دارد؛ اما نمی‌دانیم علاوه بر طهارت حلیت هم می‌آورد یا نه، «و شك فی الحلیة فأصالة الإباحة فیه محكمة»، اینجا اصاله الاباحه می‌آید. «فإنه حینئذ إنما یشك فی أن هذا الحیوان المذكى حلال أو حرام» ما در این فرض دوم دیگر اصل موضوعی نداریم. «و لا أصل فیه»، یعنی ولا اصل موضوعی، یا اصل کلی نداریم «إلا أصالة الإباحة كسائر ما شك فی أنه من الحلال أو الحرام». این تا اینجا دو فرضی که مرحوم آخوند بیان کردند.

«هذا إذا لم یكن هناك أصل موضوعی آخر مثبت لقبوله التذكیة»، این در جائی است که یک اصل موضوعی دیگر که مثبت قابلیت تذکیه نباشد، می‌گوییم کجا داریم یک اصلی که مثبت قابلیت تذکیه باشد؟ می‌فرماید: «كما إذا شك»، این کما تشبیه برای یکن است نه لم یکن. «مثلا فی أن الجلل»، یعنی نجاستخواری، «فی الحیوان هل یوجب ارتفاع قابلیته لها»، آیا موجب ارتفاع قابلیت حیوان برای تذکیه است؟ «أم لا». عرض کردیم اینجا دوتا استصحاب مرحوم آخوند یکی استصحاب تعلیقی یکی استصحاب تنجیزی جاری می‌کند. استصحاب تنجیزی می‌گوییم قبل از جلل، قبل از اینکه این حیوان نجاست خوار بشود، قابلیت تذکیه داشت بعد از جلل و قابلیت لتذکیه را استصحاب می‌کنیم.

به دنبال این هستیم که آیا جلل، این ویژگی حیوان را از بین می‌برد یا نمی‌برد؟ این حیوانی که قبل از جلل اگر کشته می‌شد هم پاک بود هم حلال، حالا که نجاستخوار شد بعد از استبراء آیا اگر او ذبح شد، باز خوردن گوشتش حلال است یا نه؟ یا در زمان جلل، بعد از جلل می‌خواهیم او را بکشیم. ببینیم که آیا در اینجا این قابلیت طهارت یا حلیتش باقی است یا باقی نیست؟

ما شک داریم در زمان جلل، الان مشکوک است برای ما، همین مقدار، کاری به اینکه حالا در فقه گفته‌اند: این حیوانات را باید استبراء کرد و غیره، کاری به آن نداریم، اصلاً می‌خواهیم ببینیم آیا جلل این قابلیت را از بین می‌برد یا نه؟ حالا ممکن است در مقابل این استصحاب ما روایاتی داشته باشیم ادله خاصه‌ای داشته باشیم حکم روشن بکند، می‌خواهیم ببینیم آیا این نجاست خواری مانع می‌شود از اینکه این قبول تسمیه کند یا نه؟ فعلاً می‌خواهیم از جهت بحث اصولی ببینیم والا از جهت روایات و حکم فقهی که باید استبرا کرد و اینها، آن یک احکام دیگری است.

«فأصالة قبوله لها»، اصالت قبول این حیوان برای تذکیه، ببینید خود آخوند هم تصریح می‌کند، «معه»، مع الجلل، جلل این محکمة»، این استصحاب استصحاب تنجیزی است. «ومعها» با تذکیه با این اصالت قبول تذکیه، «لا مجال لأصالة عدم تحققها»، می‌گوید وقتی این اصل موضوعی داریم که قبول تذکیه می‌کند دیگر نمی‌تواند اصالت عدم تذکیه در اینجا جریان پیدا کند چرا چون این مقدم بر او هست. این اصل موضوعی بر آن اصل موضوعی مقدم است. این اصل موضوعی که ما بگوییم قبلاً قبول تذکیه داشت حالا هم استصحاب بکنیم، این مقدم بر او هست، «فهو قبل الجلل كان یطهر و یحل بالفری بسائر شرائطها فالأصل أنه كذلك بعده» این حیوان، بعد از فری.

لأصالة عدم تحقق تذکیه. اول عبارت خواندیم «إذا لم یكن هناك أصل موضوعی‏ آخر مثبتٌ لقبول التذکیه». یعنی اصل عدم تذکیه در جائی است که یک اصل مثبت تذکیه موجود نباشد حالا آنی که عرض کردم این است که فهو قبل الجلل یک استصحاب تعلیقی است به این معنا که می‌گوییم این حیوان قبل از جلل اگر کشته می‌شد با شرائط، پاک بود و حلال. حالا هم بعد از جلل اگر کشته بشود و با شرائط پاک است و حلال. این سه قسم شبهه حکمیه که حالا دو قسم شبهه موضوعیه دارد که توضیحش را فردا عرض می‌کنیم.

التوقّف أو الاحتياط للمعارضة لما دلّ عليها.

وثالثا : أنّه لا يستلزم القول بالوقف في تلك المسألة للقول بالاحتياط في هذه المسألة ، لاحتمال أن يقال معه بالبراءة ، لقاعدة قبح العقاب بلا بيان.

[التقرير الثالث : وجوب دفع الضرر المحتمل]

وما قيل (١) من «أنّ الإقدام على ما لا تؤمن المفسدة فيه كالإقدام على ما تعلم فيه المفسدة».

ممنوع (٢) ، ولو قيل بوجوب دفع الضرر المحتمل ، فإنّ المفسدة المحتملة في المشتبه ليس بضرر غالبا ، ضرورة أنّ المصالح والمفاسد الّتي هي مناطات الأحكام ليست براجعة إلى المنافع والمضارّ ، بل ربّما تكون المصلحة فيما فيه الضرر ، والمفسدة فيما فيه المنفعة. واحتمال أن يكون في المشتبه ضرر ضعيف (٣) غالبا لا يعتنى به قطعا.

مع أنّ الضرر ليس دائما ممّا يجب التحرّز عنه عقلا ، بل يجب ارتكابه أحيانا فيما كان المترتّب عليه أهمّ في نظره ممّا في الاحتراز عن ضرره مع القطع به فضلا عن احتماله(٤).

[تنبيهات البراءة]

بقي امور مهمّة لا بأس بالإشارة إليها :

__________________

(١) والقائل شيخ الطائفة في العدّة ٢ : ٧٤٢.

(٢) خبر قوله : «وما قيل».

(٣) قوله : «ضرر» اسم «أن يكون» ، وقوله : «ضعيف» خبر «واحتمال».

(٤) هكذا في النسخ. والأولى أن يأتي قوله : «مع القطع به فضلا عن احتماله» قبل قوله : «فيما كان المترتّب عليه».

[التنبيه] الأوّل : [اشتراط جريانها بعدم وجود أصل موضوعيّ في موردها]

أنّه إنّما تجري أصالة البراءة شرعا وعقلا فيما لم يكن هناك أصل موضوعيّ (١) مطلقا ، ولو كان موافقا لها (٢) ، فإنّه معه لا مجال لها أصلا ، لوروده عليها (٣) ـ كما يأتي تحقيقه ـ.

__________________

(١) ولا يخفى : أنّ المصنّف قدس‌سره ـ تبعا للشيخ الأعظم الأنصاريّ في فرائد الاصول ٢ : ١٠٩ و ١٢٧ ـ عبّر عن هذا الأصل بالأصل الموضوعيّ. وليس مرادهما من الأصل الموضوعيّ خصوص الأصل الجاري في الموضوع ، بل المراد منه كلّ أصل مقدّم على البراءة ، سواء كان جاريا في الموضوع ، كما لو علم بخمريّة مائع ثمّ شكّ في انقلابه خلّا ، فإنّ استصحاب الخمريّة يرفع موضوع أصالة البراءة عن حرمة شربه ، أو كان جاريا في الحكم ، كما إذا شكّ في جواز وطء الحائض بعد انقطاع الدم وقبل الاغتسال ، فإنّ جريان استصحاب الحرمة السابقة يمنع عن التمسّك بأصالة البراءة.

ويشهد بذلك ما أفاده الشيخ الأعظم في مقام التفريع على الشرط المذكور بقوله : «استصحاب الحرمة حاكمة على أصالة الحرمة». فرائد الاصول ٢ : ١٢٧.

ولعلّ وجه التعبير بالأصل الموضوعيّ هو التسالم على جريان الاستصحاب في الموضوع ووقوع الخلاف في جريانه في الأحكام.

وعن المحقّق النائينيّ أيضا أنّ مراد الشيخ والمصنّف من الأصل الموضوعيّ كلّ أصل متكفّل لتنزيل مؤدّاه منزلة الواقع بحسب الجري العمليّ ، سواء كان المؤدّى موضوعا خارجيّا أو حكما شرعيّا ، فإنّه كان حاكما على البراءة في كلتا الصورتين. فوائد الاصول ٣ : ٣٨٠ ، وأجود التقريرات ٢ : ١٩٣.

وعلى ما ذكر فكان الأولى أن يقول : «فيما لم يكن هناك أصل وارد ...».

(٢) توضيحه : أنّ عدم جريان أصالة البراءة فيما إذا جرى الأصل المقدّم لا يختصّ بما إذا كان مفاد الأصل المقدّم منافيا لما يقتضيه أصل البراءة ـ كما إذا اقتضى الاستصحاب خمريّة مائع شكّ في انقلابه خلّا فيكون شربه حراما ، واقتضى أصل البراءة جواز شربه ـ ، بل يعمّ ما إذا كان مفاده موافقا لأصل البراءة ، كما إذا اقتضى الاستصحاب خلّيّة مائع شكّ في انقلابه خمرا فيكون شربه حلالا ، واقتضى أصل البراءة حلّيّته أيضا.

(٣) قوله : «لوروده» تعريض بالشيخ الأعظم الأنصاريّ ، فانّه جعل الوجه في تقدّم الأصل الموضوعيّ ـ بالمعنى الأعمّ ـ على البراءة هو الحكومة. راجع فرائد الاصول ٢ : ١٠٩ و ١٢٧.

وأمّا الوجه في وروده على البراءة أنّ موضوع البراءة العقليّة هو عدم البيان ، كما أنّ ـ

[أصالة عدم التذكية (١)]

فلا تجري مثلا أصالة الإباحة في حيوان شكّ في حلّيّته مع الشكّ في قبوله

__________________

ـ موضوع البراءة الشرعيّة هو الشكّ وعدم العلم ، فكلّ ما يكون بيانا ورافعا للشكّ ـ ولو تعبّدا ـ يرفع موضوعهما ويمنع عن التمسّك بأصالة البراءة.

(١) لا يخفى : أنّ أصالة عدم التذكية انّما تجري في بعض موارد الشكّ في ذكاة الحيوان ويمنع عن جريان أصالة البراءة فيه. فلا بدّ من ذكر صور الشكّ في ذكاة الحيوان. وهي وإن كانت كثيرة إلّا أنّ المصنّف قدس‌سره انّما تعرّض ثلاث صور منها للشبهة الحكميّة وصورتين للشبهة الموضوعيّة ، فمجموع ما تعرّض له من الصور خمس :

الاولى : ما أشار إليه بقوله : «فلا تجري مثلا أصالة الإباحة ...». وحاصله : أن يشكّ في حلّيّة الحيوان أو طهارته لأجل الشكّ في أصل قابليّته للتذكية ، كما في الحيوان المتولّد من الشاة والخنزير من دون أن يصدق عليه اسم أحدهما ، فيشكّ في حلّيّته وطهارته لأجل الشكّ في قابليّته للتذكية ؛ وكما في الحيوان المتولّد من الأرنب والكلب من دون أن يصدق عليه اسم أحدهما ، فيشكّ في طهارته لأجل الشكّ في قابليّته للتذكية.

ذهب المصنّف قدس‌سره إلى جريان أصالة عدم التذكية في هذه الصورة ، فيحكم بنجاسته وحرمة لحمه.

والثانية : ما أشار إليه بقوله : «نعم ، لو علم بقبوله التذكية ...». وحاصله : أن يشكّ في حلّيّته لأجل الشكّ في مقدار قابليّته لها بعد العلم بأصلها ، فيشكّ في أنّ تذكيته هل تؤثّر في طهارته فقط أو تؤثّر في طهارته وحلّيّته ، كما إذا علمنا أنّ هذا الحيوان قابل للتذكية لكن لا نعلم أنّه من قبيل الأرنب أو من قبيل الغنم.

ذهب المصنّف قدس‌سره إلى أنّه لا مجال لأصالة عدم التذكية في هذه الصورة ، للعلم بتحقّقها حسب الفرض والقطع بتأثيرها في طهارته ، وانّما الشكّ في تأثيرها في حليّة لحمه ، فيرجع الشكّ إلى أنّ هذا الحيوان المذكّى حلال أو حرام؟ ويحكم حينئذ بحلّيّة لحمه استنادا إلى أصالة الحلّ.

والثالثة : ما أشار إليه بقوله : «هذا إذا لم يكن هناك أصل موضوعيّ ...». وحاصله : ما إذا كان الشكّ في الحلّيّة أو الطهارة ناشئا من الشكّ في مانعيّة شيء عن تأثير التذكية في الطهارة أو هي مع الحلّيّة ، كما إذا علمنا بقابليّة حيوان للتذكية وشككنا في بقاء قابليّته لها من جهة الشكّ في أنّ الحبل في الحيوان هل يمنع عن تأثير التذكية فيه فيرتفع قابليّته لها أو لا؟

ذهب المصنّف قدس‌سره إلى جريان الأصل الموضوعيّ في هذه الصورة ، فيستصحب قابليّته لها ويحكم بطهارته وحلّيّة لحمه.

التذكية ، فإنّه إذا ذبح مع سائر الشرائط المعتبرة في التذكية (١) فأصالة عدم التذكية تدرجه (٢) فيما لم يذكّ ، وهو (٣) حرام إجماعا كما إذا مات حتف أنفه. فلا حاجة إلى إثبات أنّ الميتة تعمّ غير المذكّى شرعا (٤) ، ضرورة كفاية كونه مثله (٥) حكما.

وذلك (٦) بأنّ التذكية إنّما هي عبارة عن فري الأوداج الأربعة مع سائر شرائطها عن خصوصيّة في الحيوان الّتي بها يؤثّر فيه الطهارة وحدها أو مع

__________________

ـ والرابعة : ما أشار إليه بقوله : «وممّا ذكرنا ظهر الحال فيما اشتبهت الحلّيّة ...». وهو إحدى صورتي الشبهة الموضوعيّة. وحاصلها : أن يشكّ في تذكية الحيوان وكان منشأ الشكّ فيها هو الشكّ في وجود ما يعتبر في التذكية من إسلام الذابح وتوجيه الحيوان إلى القبلة ونحوهما.

ذهب المصنّف قدس‌سره إلى جريان أصالة عدم التذكية في هذه الصورة ، فيحكم بنجاسة الحيوان وحرمة لحمه.

والخامسة : ما تعرّض له بقوله : «كما أنّ أصالة قبول التذكية محكّمة ...». وهذا صورة اخرى من الشبهة الموضوعيّة. وحاصلها : أن يشكّ في تذكية الحيوان وكان منشأ الشكّ فيها هو الشكّ في ارتفاع القابليّة من جهة احتمال طروء عنوان على الحيوان مانع عن قبوله التذكية ، كاحتمال الحبل في الشاة أو كونها موطوءة إنسان أو ارتضاعها من لبن خنزير.

فذهب المصنّف قدس‌سره إلى جريان الأصل الموضوعيّ واستصحاب بقاء قابليّته للتذكية.

(١) من كون الذابح مسلما وكون الذبح بالحديد ووقوع الذبح إلى القبلة والتسمية قبل الذبح.

(٢) وفي بعض النسخ : «تدرجها». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) أي : الحيوان ما لم يذكّ.

(٤) تعريض بكلام الشيخ الأعظم الأنصاريّ ، فإنّه ـ بعد أن تعرّض لحكومة أصالة عدم التذكية المقتضية للحرمة والنجاسة على أصالتي الإباحة والطهارة في اللحم المردّد بين المذكّى والميتة ـ قال : «وربما يتخيّل خلاف ذلك ... لمعارضة أصالة عدم التذكية بأصالة عدم الموت ، والحرمة والنجاسة من أحكام الميتة».

ثمّ أجاب عن إشكال المعارضة بجوابين ، ثانيهما قوله : «إنّ الميتة عبارة عن غير المذكّى ، إذ ليست الميتة خصوص ما مات حتف أنفه ، بل كلّ زهاق روح انتفى فيه شرط من شروط التذكية ، فهي ميتة شرعا». فرائد الاصول ٢ : ١٢٨ ـ ١٢٩ و ٣ : ١٩٩.

فأورد المصنّف قدس‌سره على الجواب المذكور بأنّ ثبوت الإجماع على لحوق أحكام الميتة لغير المذكّى من الحيوانات كاف في جريان أصالة عدم التذكية والحكم بنجاسة الحيوان وحرمته. فلا يحتاج إلى تعميم الميتة لغير المذكّى كما التزم به الشيخ الأنصاريّ.

(٥) أي : كون ما لم يذكّ مثل ما مات حتف أنفه.

(٦) أي : جريان أصالة عدم التذكية.

الحلّية (١) ؛ ومع الشكّ في تلك الخصوصيّة فالأصل عدم تحقّق التذكية بمجرّد

__________________

(١) المراد من الخصوصيّة هو قابليّة الحيوان للتذكية المفيدة للحلّ والطهارة أو للطهارة فقط.

والضمير المستتر في «يؤثّر» راجع إلى فري الأوداج الأربعة مع سائر الشرائط.

والضمير في قوله : «فيه» يرجع إلى الحيوان.

وقوله : «الطهارة» مفعول لقوله : «يؤثّر».

فمعنى العبارة : أنّ فري الأوداج الأربعة بشرائطه يؤثّر في الحيوان بسبب خصوصيّة قابليّته للتذكية الطهارة وحدها ـ كما في تذكية غير المسوخ ممّا لا يؤكل ـ أو الطهارة مع الحلّيّة ـ كما في تذكية مأكول اللحم ـ.

ولا يخفى : أنّه قد ذكر في معنى التذكية محتملات :

الأوّل : أنّها عبارة عن المجموع المركّب من الامور الخاصّة الخارجيّة ـ أي فري الأوداج الأربعة بالحديد على القبلة مع التسمية وكون الذابح مسلما ـ ومن قابليّة المحلّ ، فتكون القابليّة جزءا من معنى التذكية.

الثاني : أنّها عبارة عن خصوص الامور الخارجيّة الصادرة من الفاعل مشروطا بورودها على المحلّ القابل ، فتكون القابليّة خارجة من مفهوم التذكية ومأخوذة بنحو الشرطيّة ، بحيث لم تطلق التذكية على تلك الامور إلّا إذا وردت على المحلّ القابل.

الثالث : أنّها عبارة عن خصوص الامور الخاصّة الخارجيّة الصادرة من الفاعل ، سواء وردت على المحلّ القابل أم لا ، غاية الأمر أنّ تأثير تلك الامور في الطهارة والحلّيّة مشروط بقابليّة المحلّ ، فلا تكون القابليّة داخلة في مفهوم التذكية ولا شرطا في تحقّقه ، بل هي شرط في تأثيرها في الطهارة والحلّيّة.

الرابع : أنّها عبارة عن معنى بسيط وحدانيّ يتحصّل من الأفعال الخاصّة وقابليّة المحلّ.

الخامس : أنّها عبارة عمّا يساوق النزاهة والنظافة والطهارة ، فتكون التذكية من الاعتبارات الشرعيّة المتحقّقة بالأفعال الخاصّة الخارجيّة.

السادس : أنّ التذكية عبارة عن أمر وجوديّ هو إزهاق الروح بفري المسلم الأوداج الأربعة متوجّها للحيوان إلى القبلة ذاكرا اسم الله مع قابليّته للتذكية. فتكون التذكية اسما للمسبّب عن فري الأوداج بشرائطه ، وهو إزهاق الروح. وتكون القابليّة مأخوذة بنحو الشرطيّة.

وفي كلام المصنّف وجهان : (أحدهما) أن يحمل كلامه على المعنى الثاني. و (ثانيهما) أن يحمل على المعنى الثالث. والأقرب حمله على المعنى الثالث. وهو مختار المحقّقين النائينيّ والعراقيّ في فوائد الاصول ٣ : ٣٨٢ وأجود التقريرات ٢ : ١٩٤ ونهاية الأفكار ٣ : ٢٥٧.

وظاهر كلام المحقّق الاصفهانيّ هو الخامس. راجع نهاية الدراية ٢ : ٥١٢. ـ

الفري بسائر شرائطها ، كما لا يخفى.

نعم ، لو علم بقبوله التذكية وشكّ في الحلّيّة فأصالة الإباحة فيه محكّمة ، فإنّه حينئذ إنّما يشكّ في أنّ هذا الحيوان المذكّى حلال أو حرام ، ولا أصل فيه إلّا أصالة الإباحة ، كسائر ما شكّ في أنّه من الحلال أو الحرام (١).

هذا إذا لم يكن هناك أصل موضوعيّ آخر مثبت لقبوله التذكية ، كما إذا شكّ ـ مثلا ـ في أنّ الجلل في الحيوان هل يوجب ارتفاع قابليّته لها أم لا؟ فأصالة قبوله لها معه محكّمة (٢) ، ومعها لا مجال لأصالة عدم تحقّقها ، فهو قبل الجلل كان يطهر ويحلّ بالفري بسائر شرائطها فالأصل أنّه كذلك بعده.

وممّا ذكرنا ظهر الحال فيما اشتبهت حلّيّته وحرمته بالشبهة الموضوعيّة من الحيوان ، وأنّ أصالة عدم التذكية محكّمة فيما شكّ فيها لأجل الشكّ في تحقّق ما اعتبر في التذكية شرعا.

كما أنّ أصالة قبول التذكية محكّمة إذا شكّ في طروء ما يمنع عنه ، فيحكم بها فيما احرز الفري بسائر شرائطها عداه (٣) ، كما لا يخفى ، فتأمّل جيّدا.

__________________

ـ وصريح كلام السيّد الإمام الخمينيّ ـ في كتاب الطهارة ٣ : ٥٢٥ ـ هو المعنى السادس.

هذا ، وتصديق بعض المحتملات خارج عن المقام ، فإنّه مربوط بالبحث الفقهيّ.

(١) وقد أورد عليه المحقّق الاصفهانيّ بما حاصله : أنّ القابليّة والخصوصيّة المفروضة في الحيوان تختلف بحسب الموارد ، فربّما حيوان له قابليّة للحلّيّة والطهارة فتؤثّر التذكية فيهما ، كما في تذكية مأكول اللحم ؛ وربّما حيوان له قابليّة للطهارة فقط فتؤثّر التذكية فيها فقط ، كما في تذكية غير المسوخ ممّا لا يؤكل لحمه ؛ وربّما حيوان له قابليّة للحلّيّة فقط فتؤثّر التذكية فيها فقط ، كما في السمك ، فإنّ ميتته طاهرة ولا ترتبط طهارته بتذكيته. وهذا يكشف أنّ الخصوصيّة والقابليّة المؤثّرة في بعض الحيوانات غير الخصوصيّة والقابليّة المؤثّرة في غيرها.

وعليه فإذا شككنا في حلّيّة الحيوان يرجع الشكّ إلى ثبوت القابليّة الّتي بها تؤثّر التذكية في حلّيّته وإن علمنا بثبوت القابليّة الّتي بها تؤثّر التذكية في طهارته ، ومعه لا مجال لأصالة الحلّ ، بل تجري أصالة عدم تلك القابليّة المستتبع عدم التذكية المؤثّرة في حلّيّته. نهاية الدراية ٢ : ٥١٤.

(٢) أي : فأصالة قبول الحيوان للتذكية مع الجلل محكّمة.

(٣) أي : ما عدا ما يمنع عن قبول التذكية.